El cambio del 'que' a 'quien' está por nacer fue lo que inició la polémica respecto a la propuesta de nueva Constitución. Mientras algunas expertas aseguran que la Ley de aborto en tres causales está "en riesgo", otras sostienen que la norma que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo "se mantendría vigente".
Controversia han generado distintas normas de la propuesta de nueva Constitución, elaborado por el Consejo Constitucional, que será plebiscitada el próximo domingo 17 de diciembre.
Entre ellas, un punto que en las últimas décadas ha marcado diferencia en el mundo político: el aborto. Ahora, en específico, la Ley Nº 21.030 que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales.
Mientras que la actual Carta Fundamental, en el artículo 19, establece que la “la ley protege la vida del que está por nacer”, el debate se ha centrado en el artículo 16 de la propuesta de texto constitucional.
En el capítulo “Derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales”, inciso 1, lo elaborado por el Consejo Constitucional establece “el derecho a la vida. La ley protege la vida de quien está por nacer”.
La diferencia entre el “que” y “quien” está por nacer
Para la doctora en Derecho Claudia Iriarte, especialista en la temática de Género y Derecho e Historia del Derecho, “cuando dice el que está por nacer está aludiendo a un genérico” y “no es una persona”.
En cambio “cuando dice quien está por nacer, ese quien le da la condición de persona. Hay instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) y siempre es igual, se protege la vida del que está por nacer. Es un principio de protección a nivel constitucional”.
“Es como proteger una entidad, hay un interés de protección y este texto, a través de palabra ‘quien’, procede a la interpretación de ese ‘quien’ es quien existe, porque no es un genérico”, explica la académica de la Universidad de Chile a BioBioChile.
Complementando que, si bien no lo dice expresamente, “si llegara a aprobarse este texto que contiene esa propuesta de norma, el día de mañana un Tribunal Constitucional perfectamente podría decir que quien se entiende como persona”.
Por su parte, la expresidenta del Tribunal Constitucional entre 2006 y 2018, Marisol Peña, indica que el cambio de la expresión “implica dejar claro que el nasciturus, es decir, el ser concebido, pero no nacido aún, es un sujeto de derecho que tiene un amparo más evidente y claro que el que le asegura la Constitución actual”.
Agregando que “la calidad de sujeto de derecho se le reconoce a las personas, de modo que, en adelante, si se aprobara la propuesta sería difícil sustentar un proyecto de ley de aborto libre”.
“A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal Constitucional en el año 2018, ‘quien’ debiera ser protegido por el legislador (…) aunque no haya nacido, tiene derecho a la vida”, agrega la directora del Centro de Justicia Constitucional de la UDD.
Proyecto de nueva Constitución y Ley de aborto en tres causales
Fue el pasado 14 de septiembre de 2017 cuando se promulgó la Ley 21.030 referente a la interrupción del embarazo en tres causales para ser publicada, posteriormente, el 23 de septiembre del mismo año.
Según comenta la comisionada experta Catalina Salem (Ind-RN), la Ley de aborto en tres causales “no podría ser declarada inconstitucional”.
Lo anterior, dice la también académica, porque “la misma propuesta constitucional en su disposición segunda transitoria, dispone que las leyes actualmente en vigor, entre ellas la Ley de aborto tres causales, se mantendrán vigentes”.
Además, Salem argumenta que el texto pronto a ser plebiscitado “en su artículo primero establece el principio de progresividad de los derechos sociales, y la Ley de aborto tres causales establece prestaciones de salud a favor de la mejor en tres causales específicas”.
Por el contrario, la académica de la Universidad de Chile, Claudia Iriarte, sostiene que la despenalización del aborto en tres causales “corre riesgo” con el artículo 16 de la propuesta.
“Es quién está por nacer, después de además decir que protege el derecho a la vida. Entonces, el punto es que las tres causales de aborto son situaciones de enfermedad que causa un grave peligro de la madre, pero entonces ahí habría 2 garantías: la vida de la madre y quién está por nacer, entonces habría que decidir en virtud de este marco”, añade.
Respecto a la causal vinculada a la inviabilidad, “ese podría ser lo único que sobreviviría, pero también es discutible porque podrían decir que sólo se valorará la inviabilidad una vez que nazca”, dice.
¿Existe “retroceso”? La diferencia de opinión entre las expertas
Sobre el mismo tema polémico, la exministra del TC, Marisol Peña, comenta que no está de acuerdo con que la norma implique un retroceso para los derechos de las mujeres
“Se retrocede cuando se pierde algo obtenido y las mujeres chilenas que adquirieron la posibilidad de acceder a un aborto por la ley que lo despenalizó en tres causales muy excepcionales, poseen acceso a una ‘prestación de salud’, como la denominó la Presidenta Bachelet en el mensaje que envió al Congreso en su momento”, dice.
Agregando que “no hay en Chile un ‘derecho al aborto’, pero sí a ejercer un aspecto del derecho a la salud, que es un derecho social, los cuales deben ser interpretados siempre progresivamente, sin regresión”.
Finalmente, la abogada investigadora del Centro Interdisciplinar de Políticas Públicas (CiPP) de la Universidad Alberto Hurtado, Lieta Vivaldi, afirma que las “normas interpretadas en su conjunto podrían sin duda poner en riesgo el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo”.
“Incluso el derecho a la anticoncepción de emergencia y la utilización de técnicas de reproducción asistida”, agrega.
Esto, argumenta Vivaldi, porque “que el actual proyecto señale que la ley protege la vida de quien está por nacer aumentando el riesgo de retroceder en estos avances en derechos sexuales y reproductivos”.
Lo anterior, “al reconocer personalidad al óvulo fecundado, embrión o feto y, por consiguiente, incluso lo podría hacer titular de derechos en igualdad de condiciones que la mujer embarazada”, concluye.
