Mucho se ha discutido sobre la estrategia adoptada por el subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, José Miguel Ahumada, de conseguir de parte de los Estados miembro del TPP11 o CPTPP la no aplicación del mecanismo de solución de controversias Inversionista-Estado de dicho tratado. Ante la muy posible aprobación de este instrumento por el Senado, corresponde al Presidente Boric su ratificación (atribución exclusiva que le confiere la Constitución), para que seamos parte de éste y nos obliguemos internacionalmente, siendo el décimo país (de los 11 firmantes) en cumplir con todos los trámites para que el tratado entre en vigencia.
Ante este hecho y conocida la aversión del subsecretario y del propio Presidente contra los TLC en general, pero en particular contra el TPP11 (Boric votó en contra cuando fue diputado), se ha decidido por parte del gobierno presentar -las a estas alturas ya famosas- “side letters” y condicionar la ratificación del tratado a la aceptación de éstas.
Lo primero que hay que decir es que no conocemos el contenido de dichas cartas laterales. Pese a la insistencia de algunos senadores, éstos votarán sin tener idea de lo que Chile está proponiendo en ellas a las otras partes, lo que es fundamental para conocer la verdadera intención de la SUBREI en estas acciones. Lamentable es, por tanto, la falta de información al respecto y lo bastante improvisada de la estrategia chilena. Existen más de 200 cartas bilaterales en este tratado. Veintitrés de éstas fueron propuestas por Chile, el que a su vez aceptó firmar treinta y cinco de estos instrumentos. Es importante señalar que en ninguna de las cartas laterales propuestas o aceptadas por Chile se hace referencia a algún cambio en el mecanismo de solución de controversias. Es más, Chile no aceptó la carta lateral que Nueva Zelanda propuso sobre este punto en la etapa de negociación.
Entonces, ¿Qué busca Chile en estas cartas? ¿Tienen todas el mismo contenido? ¿Se busca que no se aplique el TPP11 y sí el mecanismo del tratado bilateral que tenemos con el otro Estado en algún tratado anterior (que en la práctica es usar el mismo mecanismo del TPP11)? ¿Proponemos otro mecanismo o que sean los tribunales domésticos quienes resuelvan en caso de disputas? Las respuestas a estas preguntas son muy importantes en la toma de decisiones. La inseguridad jurídica que existe hoy ante la falta de claridad del gobierno y los trámites constitucionales que deberían aplicarse no sólo tiene confundido al Congreso, sino probablemente a más de algún posible inversionista extranjero.
¿Con cuántas cartas aceptadas el Presidente Boric está dispuesto a ratificar el tratado? ¿Esperará la respuesta de todos los Estados a quienes se les ha solicitado acepten estas tardías “side letters” (lo que podría tomar muchísimo tiempo. Por ejemplo, Australia ya señaló que una respuesta oficial no tomaría menos de tres meses). Todo esto en el escenario en que nuestro Congreso -elegido democráticamente y representante de la voluntad soberana- se hubiese manifestado a favor de aprobar el tratado.
Curioso fue seguir la discusión de la aprobación del tratado en el Senado en donde vimos al encargado de las Relaciones Económicas Internacionales solo poner acento en las desventajas que él ve del tratado y no de los beneficios de éste para el país. Es obvio que firmar acuerdos no está exento de riesgos de que alguna disputa deba finalmente resolverse en un arbitraje internacional, pero si ese es el costo que hay que pagar para atraer más comercio e inversión, debemos asumirlo.
Por lo demás, desde que Chile decidió abrir su economía al mundo con la llegada de la democracia, fue un riesgo que asumimos y del cual podemos estar orgullosos no sólo de tener una baja cantidad de casos que han sido sometidos a arbitraje internacional inversionista-Estado, sino de que en aquellos casos en que Chile ha sido demandado a través de este mecanismo, sólo una vez hemos tenido que asumir responsabilidad internacional por incumplimiento de uno de estos tratados.
Sabemos que el sistema de arbitraje de inversiones es blanco de muchas críticas, pero esas dificultades se deben abordar multilateralmente (como ya se está haciendo, por ejemplo, en el grupo III de la UNCITRAL). No sacamos nada con aislarnos y “salirnos del juego”, porque los únicos que perdemos somos nosotros. En este momento necesitamos más que nunca de los beneficios que el TPP11 puede traernos. Si estuviéramos en otro momento, quizás con una economía más robusta o un gasto público controlado, seguramente tendríamos más chances de seguir negociando, pero hoy no es el caso. Las decisiones políticas se toman también según el contexto que se vive. El mundo es así. Quizás EEUU nunca le hubiera levantado restricciones a Venezuela si no fuera por la guerra de Ucrania. La necesidad a veces tiene cara de hereje.
Chile requiere ser parte de este tratado. Urgentemente. Que la ceguera ideológica no le gane a la cruda realidad económica que se nos viene. El responsable de tomar la decisión de ratificar el tratado, una vez aprobado por el Congreso es el Presidente Boric. Si no ratifica el tratado tan pronto se apruebe deberá pagar el costo político de su decisión.
Otros Estados latinoamericanos que han intentado marginarse de este tipo de mecanismos de solución de controversias, no han tenido el éxito esperado. Por ejemplo, Ecuador, que denunció el Convenio de Washington para intentar no tener más arbitrajes inversionista-Estado en el CIADI, a los pocos años, decidió volver a ser parte, no sólo porque se vio necesitado de inversión extranjera, sino porque el terminar un tratado de inversión no hace que el tratado termine automáticamente, sino después de probablemente una decena o más de años. Bolivia y Venezuela también se marginaron del sistema, sus inversiones extranjeras no sólo han disminuido, sino que han tenido que enfrentar una gran cantidad de disputas por incumplimientos de los tratados que siguen vigentes, aún habiendo sido denunciados por dichos Estados. La única excepción en Latinoamérica es Brasil, quien siempre se ha mantenido alejado de este tipo de mecanismo de solución de controversias, como parte de una política de Estado. Entonces, conocidos estos supuestos, habría que tener el tamaño y el peso político de Brasil para poder transitar por esa vereda.
Certeza jurídica es lo que necesitamos. Recuperación económica en especial para los sectores más afectados por la pandemia y crisis internacional. Ojalá que el Presidente Boric tome conciencia de lo que se juega aquí: estabilidad, incentivos para posibles inversionistas y posibilidad real de aumentar ingresos para nuestra alicaída economía.
