Juzgar adolescentes como adultos: una genialidad sin límites

La decisión del Gobierno de otorgar discusión inmediata al proyecto que modifica la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente —anunciada días después del asesinato de un niño de doce años en San Bernardo— habilita, previa solicitud del Ministerio Público y autorización judicial, el juzgamiento como adultos de jóvenes de 16 y 17 años imputados por un catálogo de diecisiete delitos graves.

La secuencia es conocida y tiene nombre en la política criminal comparada: un crimen atroz, una conmoción nacional, una urgencia legislativa.

Nada de lo que motiva el proyecto debe ser minimizado. La participación de adolescentes en homicidios, secuestros y sicariato, y su reclutamiento por organizaciones criminales crecientemente transnacionales, constituye un desafío efectivo para la seguridad pública: un dato nuevo en la escala del fenómeno, aunque no en su estructura. Sin embargo, la gravedad empírica de un problema no valida cualquier respuesta estatal.

La iniciativa descansa en una equivalencia de apariencia lógica y de fondo errónea: si el acto es de adultos, el autor debe ser tratado como adulto. Esa operación —convertir la gravedad del hecho en estatuto jurídico del sujeto— desconoce lo que la criminología, la sociología y la psicología del desarrollo han establecido durante medio siglo.

Pero hay algo previo y más decisivo: el proyecto no puede evaluarse como una medida aislada, porque no lo es. Es la etapa terminal de una trayectoria institucional de casi un siglo. Puede ser un error de este gobierno, un lamentable y grave error, pero en rigor no está solo. Es un fracaso sistémico del cual estamos lejos de poder y querer salir. Para juzgarlo hay que reconstruir esa trayectoria.

Tutela

La política chilena de infancia nace en 1928 con la Ley 4.447, de Protección de Menores, bajo la doctrina que la literatura latinoamericana —con Emilio García Méndez a la cabeza— denominó de la “situación irregular”. Su rasgo central no era la crueldad sino la indistinción: el niño abandonado, el vago y el infractor constituían una sola categoría jurídica, el “menor”, objeto de tutela judicial y de internación discrecional. La categoría nunca fue descriptiva; fue clasificatoria.

Desde entonces Chile administró dos infancias: los niños, con familia, escuela y derechos; y los menores, con juzgado, hogar e informes. Como ha mostrado Miguel Cillero, la judicialización de la pobreza infantil no fue un exceso del sistema tutelar: fue el sistema. Esa matriz gobernó, con ajustes que no la alteraron —la Ley de Menores de 1967 la reescribió sin tocarla—, durante más de seis décadas.

Subsidiariedad

La segunda etapa es subsidiaria. En 1979, en plena refundación neoliberal del Estado, el Decreto Ley 2.465 crea el Sename no como un servicio que ejecuta, sino como un servicio que financia: una red de organismos colaboradores privados pagados por niño atendido, modelo consolidado después por la Ley 20.032.

El diseño contenía sus propios incentivos: si el financiamiento sigue al niño internado, la internación se vuelve flujo de caja. Y como la subvención cubrió históricamente —según estimaciones reiteradas en la propia discusión parlamentaria— una fracción cercana a la mitad del costo real de una residencia, la protección de la infancia pobre quedó organizada como un mercado de mínimos. A ello se sumó una promiscuidad institucional decisiva: protección e infracción convivieron bajo el mismo techo administrativo durante cuatro décadas, de modo que el circuito que debía proteger aprendió a custodiar y el que debía responsabilizar nunca aprendió a reinsertar.

En medio de esto, el sistema era capaz de captar niños abandonados (y a veces no) y colocarlos con ganancia privada. Usted entiende lo que estoy diciendo.

Ambigüedad

La tercera etapa es la de la ambigüedad. En 1990 Chile ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño y asumió, en el papel, el paradigma de la protección integral: el niño como sujeto de derechos. Pero mantuvo vigente la Ley de Menores y demoró treinta y dos años en dictar la ley de garantías correspondiente, la 21.430, recién en 2022.

El intervalo produjo un dato que retrata al Estado chileno mejor que cualquier teoría: la primera gran ley moderna que organizó jurídicamente la adolescencia fue penal. La Ley 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente (2005, vigente desde 2007) precedió en diecisiete años al estatuto de protección integral.

Chile definió primero cómo castigar a sus adolescentes y solo después cómo garantizar sus derechos. Ese orden de prioridades no es una anécdota legislativa: es la estructura de nuestra política de infancia. Como se señaló antes, esto no es solo Kast siendo punitivo. Hay una historia.

Responsabilización parcial

La cuarta etapa es la de la responsabilización parcial. La Responsabilidad Penal Adolescente fue, en su origen, un avance: un régimen diferenciado entre los 14 y los 18 años, conforme al artículo 40 de la Convención. Pero nació amputada: con una especialización judicial más nominal que orgánica —déficit que algunos académicos documentaron tempranamente—, sin servicio propio, con oferta educativa y de tratamiento de consumo precaria dentro de los centros, y con niveles de reincidencia que las propias mediciones oficiales situaron en magnitudes incompatibles con cualquier pretensión de reinserción, especialmente en régimen cerrado.

Conviene decirlo sin eufemismos, porque será el argumento del oficialismo: la justicia juvenil chilena ha funcionado mal. Pero ha funcionado mal no por exceso de especialización, sino por defecto de implementación. No fracasó el modelo de justicia diferenciada; sino que fracasó el Estado porque nunca lo construyó.

Catástrofe revelada

La quinta etapa es la catástrofe revelada. Entre 2016 y 2018 el país conoció lo que el sistema sabía de antemano: la violencia y la disrupción en las instalaciones de protección de menores.

La muerte de una adolescente en un centro de administración directa (2016) fue la gota que rebalsó el vaso. El informe de la jueza Mónica Jeldres (2013) fue una advertencia temprana administrativamente sepultada.

Luego vinieron las recriminaciones y los duros números, vergonzosos: los antecedentes entregados al Congreso registraron más de mil trescientos niños y adolescentes fallecidos entre 2005 y 2016; y, en 2018, se dio a conocer la conclusión del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas tras un procedimiento de investigación excepcional: el Estado de Chile cometió violaciones graves y sistemáticas de los derechos de los niños bajo su cuidado. No una residencia, no un funcionario. Se trataba del Estado, como estructura.

Refundación tardía e inconclusa

La sexta etapa es la refundación tardía e inconclusa. Solo entre 2021 y 2023 se separaron formalmente los circuitos: el Servicio Mejor Niñez para la protección y el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil (Ley 21.527) para los adolescentes infractores, cuya instalación por zonas se está completando recién entre 2024 y 2026.

Y aquí la cronología se se torna problema lógico: el Gobierno propone transferir adolescentes al sistema penal adulto antes de que el primer servicio especializado de reinserción de la historia de Chile haya terminado de instalarse, y desde luego antes de que exista evaluación alguna de su desempeño.

¿Cuáles son los informes? ¿Qué expertos lo avalan? Siempre se pueden mejorar las ideas malas, no sé si se entiende.

¿Qué dice el proyecto? el proyecto encarga a ese mismo Servicio recomendar el traslado a cárceles de adultos de quienes cumplan dieciocho años. La institución que no ha terminado de nacer (Servicio de Reinserción Social) ya es convocada como bisagra hacia el sistema que la niega (sistema carcelario).

Legislar la contrarreforma antes de implementar la reforma es la definición misma de la deformación institucional: un Estado que, incapaz de sostener funciones, produce señales. La secuencia completa —tutela (1928), subsidiariedad (1979), ambigüedad (1990), penalización anticipada (2005), catástrofe (2016), refundación inconclusa (2021)— muestra una línea recta, pero hacia el desastre.

Argumentos criminológicos

Sobre esta base histórica, los argumentos criminológicos adquieren su peso real. Robert Merton mostró que la conducta desviada no es solo decisión individual, sino respuesta a la distancia entre las metas socialmente promovidas y los medios legítimos disponibles; Travis Hirschi, que la probabilidad del delito crece cuando se debilitan los vínculos con la familia, la escuela y los proyectos convencionales de vida.

En la mayoría de los adolescentes infractores, el delito grave no es un acontecimiento súbito sino la culminación de una trayectoria de desvinculaciones —escolar, familiar, territorial— en la que el Estado estuvo ausente en cada estación previa.

La pregunta pertinente no es únicamente por qué el joven transgredió, sino por qué todas las instituciones encargadas de integrarlo dejaron de operar mucho antes del primer disparo. Y Terrie Moffitt agregó la distinción que ninguna política seria puede ignorar: la inmensa mayoría de la delincuencia adolescente es limitada a la adolescencia —desiste cuando cambian los vínculos y las oportunidades, como muestra la curva universal entre edad y delito—, mientras una minoría acotada presenta trayectorias persistentes identificables tempranamente. Una política racional maximiza el desistimiento de los primeros y contiene con firmeza a los segundos. El juzgamiento adulto hace exactamente lo contrario: toma el conjunto y lo empuja hacia la persistencia.

Hay que distinguir, además, responsabilidad de equivalencia. Que un adolescente deba responder por un homicidio no significa que su estructura de decisión sea la de un adulto. Se ha mostrado que en la adolescencia coexisten una capacidad cognitiva casi madura y un sistema de autorregulación todavía en construcción: alta sensibilidad a la recompensa, permeabilidad al grupo de pares, impulsividad contextual, descuento del futuro.

De ahí la fórmula que Steinberg y Elizabeth Scott acuñaron y que la Corte Suprema de Estados Unidos incorporó en Roper (2005), Graham (2010) y Miller (2012): menos culpables en razón de la adolescencia. En Chile, Jaime Couso ha desarrollado la misma idea como culpabilidad disminuida: no la negación de la agencia del joven, sino el reconocimiento de que esa agencia se encuentra en formación.

El estándar internacional es explícito: la Convención (artículos 37 y 40), la Corte Interamericana en Mendoza vs. Argentina (2013) y la Observación General N° 24 (2019) del Comité de los Derechos del Niño, que recomienda que ninguna persona menor de dieciocho años sea juzgada en el sistema de adultos, incluso mediante mecanismos de transferencia caso a caso: exactamente la fórmula —solicitud fiscal, autorización judicial— que el proyecto propone.

La “excepción acotada” no salva el estándar; es el estándar el que excluye la excepción. Y hay un punto lógico que la discusión pública elude: la atrocidad de un acto no transforma retrospectivamente la madurez de su autor. Un homicidio brutal no convierte al hechor de dieciséis años en adulto; lo convierte en un adolescente que cometió un homicidio brutal, que es precisamente el caso difícil que un sistema especializado debe poder tratar con severidad y sin ficciones jurídicas.

La sociología conoce, además, el efecto productivo del castigo. Howard Becker y Edwin Lemert mostraron que la desviación se consolida cuando la reacción social fija al individuo en una identidad infractora: es la desviación secundaria. John Braithwaite formuló el criterio que separa a los sistemas que reintegran de los que fabrican reincidencia: censurar intensamente el acto sin destruir la identidad de quien lo cometió. El traslado al sistema adulto opera en el sentido inverso, y en el Chile actual con un agravante material: cárceles crecientemente disputadas por organizaciones criminales.

Enviar allí a un adolescente reclutado por una banda no interrumpe su carrera. Más bien la completa. Es entregarle al crimen organizado, con financiamiento público, su escuela de posgrado. David Garland describió el mecanismo político que vuelve atractivas estas medidas: penalidad expresiva, castigo como comunicación, políticas visibles, simbólicamente severas, electoralmente rentables y preventivamente inciertas —en Chile, el ciclo ya clásico de las agendas cortas y las leyes dictadas al calor de un caso—.

La evidencia comparada, por lo demás, ya existe: las revisiones sistemáticas estadounidenses sobre leyes de transferencia de menores al sistema adulto concluyeron que no producen disuasión general y aumentan la reincidencia de los transferidos, y esas revisiones incluyen precisamente los estados con transferencia judicial caso a caso, no solo los regímenes automáticos. La política que se propone ya fue probada y ya fracasó; solo que fracasó en otro idioma.

Queda el mejor argumento del oficialismo, que merece respuesta y no caricatura: las organizaciones reclutan menores precisamente porque su castigo es menor; igualar la pena eliminaría el incentivo. La objeción es doble.

Primero, el diferencial etario no puede suprimirse sin absurdo: si los de dieciséis son adultos, el reclutamiento se desplaza a los de quince, luego a los de catorce, en una carrera regresiva que ninguna legislación puede ganar, porque la ventaja comparativa del menor para la organización no es solo penal sino económica: es barato, obediente y desechable. Esto ha pasado en todo el mundo. Hoy los soldados del crimen organizado no están hechos para que no hablen, sino que están hechos para morir.

Segundo, el ejecutor juvenil es la pieza más reemplazable de la estructura. Como enseñó Edwin Sutherland, el delito organizado es aprendizaje, jerarquía y transmisión: quien recluta, financia, arma e instruye permanece. Mientras la reacción estatal se concentre en el eslabón juvenil —con persecución patrimonial débil, agravantes por utilización de menores de aplicación marginal e inteligencia financiera insuficiente—, la organización repondrá al caído y agradecerá la publicidad de la firmeza.

Una política consistente desplaza el centro de gravedad desde la severidad anunciada hacia la interrupción de trayectorias. La criminología del curso de vida —David Farrington; Robert Sampson y John Laub y sus puntos de inflexión— identifica con precisión los mecanismos del desistimiento: reescolarización efectiva, intervención familiar, tratamiento del consumo, formación e intermediación laboral, supervisión intensiva, vínculos convencionales capaces de competir con la banda.

Para el núcleo minoritario de alta peligrosidad se requieren sanciones prolongadas y centros juveniles especializados de alta seguridad: severidad dentro del sistema diferenciado, no ficción de adultez. Y rige la vieja advertencia de Beccaria, que la política chilena cita y desobedece desde hace dos siglos: la eficacia del castigo depende menos de su crueldad que de su certeza y su prontitud. La métrica de éxito de una política de seguridad no son los años de pena anunciados en un punto de prensa, sino la reincidencia evitada y las víctimas que no llegaron a serlo.

Queda, para el final, la aritmética que el debate evita. La economía del delito calculó hace décadas el precio de no intervenir: Mark Cohen y Alex Piquero estimaron —en dólares de hace más de quince años— que cada joven de alto riesgo que consolida una carrera delictiva cuesta a la sociedad entre 2,6 y 5,3 millones de dólares a lo largo de su trayectoria, sumando la victimización de terceros, la persecución penal, las detenciones reiteradas, el encierro, la productividad desviada hacia la economía informal y, con frecuencia, una muerte temprana.

En Chile ese cálculo oficial no existe: un informe del propio Ministerio de Economía admitió que el país carece de investigaciones robustas sobre la naturaleza de su delincuencia juvenil, lo que no le ha impedido legislar sobre ella con discusión inmediata.

Lo que sí está medido es lo otro. La inasistencia escolar grave casi se duplicó tras la pandemia hasta alcanzar en 2022 el máximo de su serie —cerca de cuatro de cada diez estudiantes— y todavía hoy más de uno de cada cuatro pierde sobre el quince por ciento de las clases; la OCDE acaba de identificar a Chile como el país con mayor ausentismo en educación básica entre los cincuenta y nueve sistemas evaluados. La escuela, uno de los predictores más robustos de trayectoria que conoce la criminología, se vacía mientras el sistema político se llena de proyectos penales.

¿Pensamos realmente que ese vaciamiento es menos causal en la producción del delito que la supuesta blandura de las penas? El Estado llegó tarde a la escuela, tarde a la familia, tarde al barrio, tarde al primer delito; ahora, por fin, llega puntual, pero de remedio trae armas y amenazas.

Y así, después de llegar tarde a la escuela, a la familia, al barrio y a la prevención, el Estado descubre su genialidad sin límites: para resolver el delito adolescente, basta con decretar que los adolescentes ya no lo sean.