¿Límites a la constituyente? El rol de los tratados internacionales en la nueva constitución

Faltan pocos meses para la conformación de la Convención Constituyente, organismo que tendrá la tarea de redactar la nueva Constitución Política de Chile. Sin embargo, hay algunos factores que tener en consideración al momento de definir qué se puede, o no, incluir en el texto.

En diciembre de 2019 se reformó el capítulo XV de la actual Constitución. El objetivo: definir los lineamientos para el actual proceso constituyente. De ellos, destaca lo señalado al final del artículo 135, donde se establece que la Nueva Constitución deberá respetar los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

¿Cuáles son las implicancias de esto? Expertos en la materia analizan la norma y explican hasta qué punto esta influye en la forma que se redactará la nueva Constitución, ya sea en materia de propiedad privada, derechos humanos e incluso las implicancias de una posible firma del TPP11.

Las normas internacionales

Según consigna la página web de la Biblioteca del Congreso Nacional, a enero de 2020 Chile posee 34 tratados internacionales ratificados en materia de derechos humanos. 25 en el marco del Sistema Universal de Derechos Humanos y 9 a nivel Interamericano.

Para Bárbara Ivanschitz, abogada y Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, aún si no se hubiera señalado de manera explícita en el artículo 135 el respeto a los acuerdos internacionales, de todas formas el Estado tiene la obligación de resguardar las convenciones o tratados actualmente vigentes, especialmente en materia de derechos humanos.

“El Estado está obligado a respetar las convenciones o tratados actualmente vigentes en esta materia y las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sistema del que somos parte. Por lo tanto, hablamos de garantías o principios en los que no podemos retroceder sino que por el contrario avanzar” menciona.

Sin embargo, los tratados de derechos humanos son solo algunos de los cientos de convenios y alianzas que Chile mantiene con otros países u organismos no gubernamentales, incluyendo los tratados comerciales o por el medioambiente, entre otros. ¿Hasta qué punto nos limitan estos acuerdos al momento de redactar una nueva constitución?

Pietro Sferrazza, académico de la Universidad Andrés Bello y profesor de Derecho Internacional Público, explica que “la norma que se le asigna al artículo 135 no constituye en sí misma un límite a la convención”, y agrega que “el hecho de que se instituya algo en la constitución no significa que se estén infringiendo automáticamente las normas internacionales”.

El abogado señala que se debe ver caso a caso lo que se termina estableciendo en la Constitución y ver si la aplicación de esa norma eventualmente podría acarrear algún tipo de responsabilidad internacional para Chile.

“No es automático que si, por ejemplo, se nacionaliza el agua Chile incurra en responsabilidad internacional. O que, por ejemplo, si se hace una AFP pública eso automáticamente restringe los tratados de libre inversión, eso no es necesariamente así” asevera, indicando además que hay algunos tratados de inversiones que permiten el pago de indemnizaciones.

Al respecto Ivanschitz añade que “respecto a los tratados de libre comercio habría que ver el texto de los mismos para no implicar responsabilidad del Estado al momento de aprobar una Constitución que estableciera alguna clausula o norma que impidiera cumplirlos”.

Propiedad privada

El debate en torno a lo que ocurrirá con el derecho de propiedad ha sido uno de los puntos más controversiales durante la discusión constitucional. Según menciona Sferrazza, el derecho a la propiedad sí se encuentra resguardado en algunos tratados internacionales, y enfatiza en que él no se imagina una Constitución en Chile que no lo tuviera regulado.

“El debate más bien no es tanto sobre si se consagrará o no se consagrará en la Constitución, sino que más bien acerca de cómo se van a regular los límites en relación con el derecho de propiedad para proteger la función social de la propiedad o intereses de naturaleza pública” explica.

Por su parte, Ivanschitz enfatiza en que “el derecho de propiedad es un derecho que está resguardado. Por ejemplo, en la Convención Americana de Derechos Humanos, el pacto de San José de Costa Rica, del cual Chile es parte y por lo tanto es una norma o es un derecho que debe ser garantizado por la nueva constitución”.

No obstante, también explica que puede haber matices, y toma como ejemplo el proyecto de reforma constitucional que ingresó la presidenta Bachelet en marzo de 2018 al Congreso.

“El enfoque que tiene el derecho de propiedad ahí respecto de su función social es distinto, expone más obligaciones a los propietarios debido a la función social que también el derecho de propiedad cumple”.

A modo de ejemplo, Sferrazza enfatiza que, en efecto, podría ser admisible un límite al derecho a la propiedad para regular de una manera mucho más intensa lo relativo al agua o a los recursos minerales. “Aquí no van a haber expropiaciones digamos, no se va a expropiar a todo el mundo de sus bienes, como para que nos entendamos y para que no ridiculicemos la discusión” puntualizó.

Para el abogado, el debate al rededor del derecho de propiedad girará en torno a los límites que se van a establecer y cómo se puede regular el ejercicio de la facultad del derecho de propiedad para tutelar fines de carácter público.

TPP11

Otro de los temas que ha causado gran revuelo en el último tiempo ha sido la eventual firma del Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, más conocido como TPP11. Se trata de un ambicioso acuerdo comercial que despierta fuertes opiniones de lado y lado, especialmente por los mecanismos de arbitraje internacional que conlleva.

“Yo creo que la aprobación del TPP11 automáticamente no constituye un límite a la convención, pero si la convención decidiere regular algunas cuestiones que a su vez están reguladas en el TPP11, eventualmente en el futuro se podría generar responsabilidad internacional”, detalla Sferrazza.

Por su parte, Ivanschitz señala que, en efecto, todos los tratados internacionales que hoy día fueran ratificados por Chile podrían llegar a ser un límite para el funcionamiento de la convención de acuerdo al texto del artículo 135.

Sin embargo, añade que “para que el presidente de la república pueda ratificarlo, es necesario que cuente con el acuerdo del congreso. Entonces ahí puede haber un tema de los quórums que pueda parar o restringir en el fondo el acuerdo para su posterior ratificación mientras no se apruebe una nueva Constitución”.

Para el profesor de derecho internacional, el problema del TPP11, al igual que todos los tratados de inversiones o de libre comercio, es el sistema de solución de controversias que acarrea consigo. Este estaría radicado en un mecanismo que son arbitrajes internacionales que generalmente se llevan a cabo ante un organismo internacional que se llama CIADI.

Según explica, “está estudiado estadísticamente en la literatura académica que la gran mayoría de esos casos en que una empresa privada tiene la facultad de demandar al Estado, son generalmente ganados por las empresas privadas. Entonces, claro ahí volvemos a la cláusula del artículo 135”.

Y agrega como ejemplo: “Una multinacional podría terminar demandando al Estado de Chile y ahí como te digo lo más probable es que apliquen estos mecanismos de arbitraje que estadísticamente suelen favorecer a las empresas transnacionales por sobre los Estados”, concluye.