Ley de desalinización en Chile: balance, riesgos, oportunidades y definiciones pendientes

La reciente aprobación del proyecto de ley sobre el uso de agua de mar para la desalinización (Boletín N°11.608-09) es parte de la creciente atención legislativa hacia las fuentes hídricas no convencionales, hasta ahora mayormente rezagadas desde un punto de vista normativo.

Sin perjuicio de reconocer el avance que esto implica, una evaluación del texto de la futura ley (aún pendiente de promulgación y publicación) revela brechas importantes. Nos focalizamos seguidamente en tres de ellas, las cuales, de no corregirse, podrían comprometer la efectividad de la norma y la sustentabilidad del esquema que se pretende instaurar.

¿Marco normativo integral?

Una primera brecha es que no se logra establecer un marco normativo integral para la desalinización. La regulación de una actividad técnicamente compleja, y con variadas implicancias sobre la seguridad hídrica, requiere más que una habilitación general: exige densidad legal, criterios precisos, estándares claros y mecanismos de coordinación institucional.

Lo que el proyecto aprobado ofrece es una regulación escueta en aspectos esenciales, con una amplia delegación a la potestad reglamentaria. Ello traslada al Ejecutivo decisiones que, por su relevancia y amplio impacto, debieran adoptarse en sede legislativa, con el debate y la publicidad que permite ese espacio.

Se crea un marco de gobernanza e institucional multinivel y de difícil comprensión, interviniendo variados actores:

– El Ministerio de Defensa Nacional es el “ministerio competente” que se menciona genéricamente durante todo el articulado de la ley y que solo se especifica al final, en la disposición segunda transitoria (podría decirse que un tanto forzadamente o dando cuenta de una decisión de difícil adopción). En esas circunstancias, le corresponde otorgar las concesiones o destinaciones de desalinización de agua de mar y suscribir la Estrategia Nacional de Desalinización (END), junto a otros seis Ministerios.

– El Ministerio de Obras Públicas (MOP) tiene potestad reglamentaria amplia, debe aprobar la END, y asumir, con cargo a su presupuesto, el financiamiento del primer año presupuestario de aplicación de la ley.

– La Dirección General de Aguas (DGA) adquiere un rol protagónico, con numerosas potestades: tiene a su cargo el informe técnico previo y vinculante para otorgar concesiones o destinaciones de desalinización de agua de mar; la propuesta de END; el resguardo del interés público en el uso de bienes públicos y fiscales vinculados a la concesión o destinación de desalinización de agua de mar; el informe técnico en la renovación de concesiones o destinaciones y en el cambio de uso de aguas desalinizadas; la fiscalización del cumplimiento de la ley y la aplicación de sanciones, etc. Al respecto, dos diferencias incidentes en el quehacer de este organismo administrativo se visualizan rápidamente: la definición de interés público y las reglas para aplicar sanciones que se incluyen en la futura ley de desalinización difieren de aquellas contempladas en el Código de Aguas, CA; es decir, hay disposiciones diferentes en estos puntos según se trate de aguas terrestres o continentales (superficiales o subterráneas) o de aguas desalinizadas. ¿Se trata de una distinción deliberada o, más bien, de una inconsistencia?

– La Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Subdirección de Servicios Sanitarios Rurales, la Dirección General de Obras Públicas del MOP, la Dirección General de Concesiones del MOP, los gobiernos regionales, el Servicio de Evaluación Ambiental, el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, entre otros, con funciones puntuales en diversos ámbitos.

Bajo este marco, es evidente que la fragmentación institucional y la superposición de competencias tienen altas posibilidades de convertirse en notas características de la nueva regulación.

Este diseño institucional genera, además, una fricción no resuelta con el sistema regulado por el CA: el proyecto aprobado crea un régimen especial para el agua desalinizada, pero no articula adecuadamente su relación con el marco general del CA, que aplica a las aguas terrestres y no a las aguas marinas ni a las desalinizadas.

Sin embargo, la DGA, autoridad administrativa cuyas potestades están establecidas en el CA y que tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento de este texto normativo, adquiere nuevas funciones en materia de desalinización. Así, pasa de ser el organismo administrativo rector en aguas terrestres o continentales (fuentes naturales) a asumir tareas propias de gobernanza costera, debiendo coordinarse con variados organismos.

¿Tiene la DGA la capacidad institucional suficiente (personal, conocimientos técnicos, financiamiento, etc.) para llevar a cabo de modo correcto, efectivo y oportuno todas estas tareas? La experiencia y la evidencia disponible sugieren una respuesta negativa a esta interrogante crítica. Si no se asegura esta capacidad institucional, el avance que se asocia a la generación de una ley especial sobre desalinización se diluirá, pues probablemente se aumentará la complejidad del sistema sin mejorar su coherencia ni su eficacia.

Por otra parte, la futura ley mandata que la END debe ser aprobada con participación ciudadana, revisión y actualización cada seis años. Se señala que debe “considerar” (lo que no necesariamente implica articulación) varios instrumentos, como los planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas (PERHC), los planes de ordenamiento territorial, la política nacional costera, entre otros. Por cierto que la END es de alta relevancia, y representa una oportunidad valiosa para la integración mar-cuenca-territorio, pero existe también el riesgo real de crear una capa adicional en el ya abultado, disperso y poco efectivo mosaico de instrumentos de planificación existente en el país.

¿Adecuada incorporación del nexo agua-energía y de riesgos e impactos ambientales?

La segunda brecha identificada es la pobre incorporación del nexo agua-energía y de mecanismos adecuados de gestión de riesgos e impactos ambientales. La desalinización es un proceso intensivo en uso de energía, de modo que su viabilidad económica y su sustentabilidad ambiental a gran escala dependen fuertemente del acceso a fuentes energéticas limpias y de costo razonable. Una política pública seria en esta materia no puede tratar ambos recursos de manera disociada. No obstante, la futura ley:

– Considera la eficiencia hídrica y energética como contenidos de la END, pero no fija estándares mínimos de desempeño energético.

– Tiene una limitada visión de infraestructura hídrica compartida que permita optimizar trazados y el consumo energético.

– Curiosamente, no incluye al Ministerio de Energía entre aquellos que suscriben la END; y la Estrategia Nacional de Energía 2012-2030 y la Política Energética de Chile 2050 no figuran entre los instrumentos que debe considerar la END.

– No integra debidamente la planificación hídrica y energética.

– No condiciona el otorgamiento o la renovación de concesiones o destinaciones al uso de energías renovables ni a metas de descarbonización, pese a que el informe técnico de base subraya el peso del consumo energético y de las externalidades de la matriz fósil.

Además, el texto aprobado carece de mecanismos robustos para la gestión de riesgos e impactos ambientales. Dispone, a través de una modificación a la Ley N°19.300, que deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) las “plantas de dimensiones industriales” y los proyectos de “extracción intensiva de agua de mar”, sin especificar cómo se llenan de contenido estos conceptos indeterminados.

La desalinización genera salmuera y otros efluentes cuya disposición inadecuada puede provocar daños en ecosistemas marinos costeros. La futura ley delega prácticamente en su totalidad al reglamento la definición de los estándares de protección ambiental aplicables, sin establecer criterios legales mínimos en cuanto a evaluación de impacto, umbrales de vertimiento o protocolos de monitoreo.

A su vez, en forma tímida, y en sus disposiciones transitorias, establece que “el Ministerio del Medio Ambiente podrá desarrollar una norma de emisión…”, en circunstancias tales que contar con este tipo de regulación es fundamental.

Una ley que aspire a ser sustentable o a “regular el desarrollo sostenible de iniciativas y proyectos de desalinización de agua de mar”, como lo señala expresamente su artículo 1, no puede diferir todas estas definiciones sustanciales.

¿Modelo de negocio sustentable?

Una tercera brecha es que la futura ley no aborda ni promueve un modelo de negocio sustentable para la desalinización. En concreto:

– Se reconoce la desalinización como instrumento de seguridad hídrica, pero no crea esquemas tarifarios, incentivos ni modelos específicos para internalizar sus costos.

– Solo se menciona que la concesión se otorga a cambio de una renta/tarifa a beneficio fiscal, sin explicarla ni relacionarla con la estructura de costos.

– No se distinguen reglas según el tamaño de la planta, más allá del umbral ambiental (planta de “dimensiones industriales” para el ingreso al SEIA).

– No hay instrumentos que fomenten proyectos de mayor escala, ni que reconozcan las limitaciones de aquellos de menor escala (salvo un procedimiento simplificado en el otorgamiento de concesiones o destinaciones).

– No se incorporan las asociaciones público-privadas ni los seguros e instrumentos de gestión de riesgo financiero.

– Hay una remisión a instrumentos de fomento que existen en otros cuerpos normativos, pero no se diseñan mecanismos nuevos para la desalinización multipropósito.

– Hay indefinición en la recuperación de costos a largo plazo (más allá del pago por agua aportada al consumo humano o saneamiento a costo marginal).

En la práctica, esto se traduce en una notable incertidumbre sobre las condiciones de acceso al agua desalinizada, los mecanismos de financiamiento de la infraestructura, los esquemas de recuperación de costos y los incentivos para los operadores, tanto públicos como privados.

Esta omisión tiene claras consecuencias prácticas. Sin un esquema que alinee adecuadamente los incentivos de los privados con los objetivos de política pública, la desalinización puede convertirse en una tecnología rentable para ciertos actores económicos, pero de limitados efectos en la seguridad hídrica colectiva.

El diseño regulatorio debe prever herramientas que aseguren la contribución efectiva de esta fuente hídrica complementaria o no convencional al abastecimiento nacional, especialmente en zonas de escasez extrema. La ausencia de estas precisiones en la futura ley y su traslado al reglamento reproduce el problema de la baja densidad legal que ya se ha comentado antes.

Pregunta clave

Detrás de todas estas observaciones particulares subyace una pregunta de mayor envergadura: con la ley aprobada, ¿se está integrando la desalinización a la gobernanza hídrica del país, o simplemente se está regulando una actividad de manera aislada? La diferencia es sustantiva.

Integrar la desalinización a la gobernanza hídrica supone articularla con la planificación hídrica (a nivel nacional y de cuencas), y, al amparo de esta, con los instrumentos de gestión de la escasez, con las prioridades de uso definidas en el CA y con una estrategia nacional de largo plazo para las fuentes no convencionales. Regularla de forma aislada, en cambio, solo añade una capa más de reglas y procedimientos sin mejorar la coherencia y la efectividad del sistema.

Chile tiene la valiosa oportunidad de construir una verdadera política de Estado en materia de fuentes hídricas no convencionales, lo que excede el alcance de la futura ley de desalinización, exigiendo una actuación más transversal y decidida en planificación hidrológica. En cuanto a desalinización, el trabajo regulatorio no termina con la aprobación del Boletín N°11.608-09.

Es necesario que las tareas de elaboración de reglamentos y de la END sean informadas y sustentadas en la mejor evidencia disponible, manejando cuidadosamente sus estándares técnicos. Además, la implementación de la norma seguramente develará con mayor nitidez los puntos en que se requerirán ajustes de carácter legal. Por ende, siguen pendientes las definiciones más difíciles y relevantes, desafío que debe ser asumido, con responsabilidad, rigurosidad y visión de largo plazo, por todos los actores que participan en la gobernanza hídrica.

Esta columna nace de una investigación más amplia sobre marcos regulatorios de fuentes hídricas no convencionales, en que participaron los autores y que formó parte del Consorcio Tecnológico del Agua COTH₂O.

Daniela Rivera
Profesora Facultad de Derecho UC

Guillermo Donoso
Profesor Facultad de Agronomía y Sistemas Naturales UC

Miembros Centro de Derecho y Gestión de Aguas UC