En un contexto de paulatina reactivación de la industria de la construcción, de la necesidad de fomentar el emprendimiento y la participación de nuevos actores en el sector -prueba de ello es la suspensión del cobro del IVA a la construcción y los anuncios de inversiones en minería por casi USD 40.000 millones- la forma en que se estructuran los contratos adquiere especial relevancia, no solo desde una perspectiva jurídica, sino también económica.
En la industria de la construcción, los mecanismos de resguardo —retenciones, garantías y seguros— cumplen un rol esencial en la adecuada asignación de riesgos.
Sin embargo, cuando estos instrumentos se extienden más allá de los riesgos reales que pretenden cubrir, pueden transformarse en factores de distorsión económica que desincentivan la participación y afectan la viabilidad de quienes ejecutan los proyectos.
Desde una perspectiva jurídica, el diseño contractual debe respetar principios básicos como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones y la razonabilidad en la distribución de cargas. No todo traslado de riesgos resulta neutro ni siempre encuentra justificación en la autonomía de la voluntad.
En este contexto, los subcontratos deben estructurarse de manera tal que permitan al subcontratista —muchas veces empresas de menor tamaño o con un alto componente emprendedor— obtener un margen de utilidad razonable y proporcional a la magnitud, complejidad, duración y cuantía del proyecto.
Cuando esta ecuación se desdibuja, no solo se afecta la rentabilidad de una de las partes, sino también la lógica económica del contrato y los incentivos para emprender en el sector.
Algunas prácticas evidencian esta tensión. La ausencia de reglas claras frente a retrasos no imputables, la extensión de retenciones de pago por meses después de recepcionadas las obras o la mantención de garantías cuando los riesgos ya han desaparecido, pueden implicar cargas financieras relevantes sin una justificación proporcional.
El efecto agregado de estas medidas no es menor: la acumulación de garantías, seguros y retenciones en etapas donde los riesgos son residuales puede erosionar significativamente los márgenes del contrato, afectando la eficiencia del proyecto y desincentivando la participación de actores relevantes para el desarrollo de la industria.
Revisar estas prácticas no supone debilitar los mecanismos de resguardo, sino reconducirlos a su función natural: cubrir riesgos reales, en tiempos razonables y bajo criterios de proporcionalidad.
Raúl Toro G.
Abogado-Socio
Carrasco Toro y Cía.
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