Qué ocurrirá con las aguas en caso de aprobarse la Nueva Constitución (NC), es una importante interrogante en los días que corren. Y es que la regulación de las aguas, así como la de otros bienes esenciales para la vida, ha estado en el centro del debate público. Esta columna busca clarificar lo establecido por la legislación vigente, recientemente reformada, así como el contenido de la propuesta de Nueva Constitución en esta materia, con énfasis en la temporalidad y comerciabilidad de las nuevas figuras jurídicas.
La necesidad del agua para el desarrollo económico y social de un país, así como el sostenido aumento de su demanda, son realidades incuestionables. En términos sencillos, la importancia relativa del agua aumenta en la medida que se acrecienta la población mundial y se incrementan los procesos productivos. La regulación de las aguas es cada vez más compleja: junto con promover una asignación eficiente del recurso, debe asegurar que todas las personas cuenten con un adecuado acceso a aquel. Por este motivo, solo será óptima aquella legislación que, por de pronto, atienda equilibradamente ambas necesidades.
En Chile, la regulación de las aguas estuvo entregada, principalmente, a las normas del Código de Aguas (CA) y de la Constitución Política de la República (CPR). Estos cuerpos normativos configuraron un sistema basado en el otorgamiento y reconocimiento de derechos de aprovechamiento de aguas (DAA), calificados como derechos reales que otorgan a su titular el uso y goce de las aguas; y, junto a ello, con el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre los DAA mismos, circunstancias que dieron origen a lo que se ha denominado “el mercado de las aguas”. Este sistema entregó al Estado, a los usuarios y al mercado, la distribución de las aguas. Lo anterior toda vez que es el Estado, a través de la Dirección General de Aguas (DGA), quien otorga y reconoce derechos de aprovechamiento sobre las aguas y el que ejerce la labor de policía y vigilancia en los cauces naturales; son las organizaciones de usuarios las que gestionan autónomamente la extracción y distribución del recurso; y es el mercado, generado a partir de la comerciabilidad de los DAA, quien reasigna estos derechos a las actividades económicamente más rentables.
Las innumerables reformas legislativas ––las del 2005, 2018 y 2022, por mencionar las más relevantes–– y la serie de actos administrativos destinados a perfeccionar la regulación del uso de las aguas, evidencia que el sistema que se originó a principio de la década de los ‘80 exhibía distintas falencias. La exigua información sobre la cantidad de aguas disponibles —debido a desconocimiento técnico de los acuíferos— y la dificultad de cotejar las estimaciones de disponibilidad con los caudales otorgados —debido a la falta de integridad del catastro público— generaron un sobre otorgamiento de derechos en la zona centro y norte de Chile, sectores especialmente afectados por la escasez hídrica. Asimismo, la ineficiencia de las sanciones —hasta el año 2018 la multa máxima por extracción no autorizada era de 20 unidades tributarias mensuales, cualquiera haya sido el caudal extraído y cualquiera el tiempo que haya durado la extracción— y el exiguo presupuesto de la DGA para realizar una fiscalización efectiva, no lograron contrarrestar los incentivos a la extracción ilegal. Igualmente, la falta de subordinación de los DAA a usos específicos y la inexistencia de soluciones sistémicas para dar prioridad, ante la escasez del recurso, al consumo humano, contribuyeron al consenso en torno a la necesidad de una necesaria mejora a la regulación.
¿De qué manera la propuesta de Nueva Constitución modificaría el sistema recién descrito? Para responder esta pregunta es necesario, ante todo, conocer las principales características de los derechos que se confieren sobre el uso de las aguas, en conformidad al Código de Aguas, recientemente reformado por la Ley 21.435 (la Reforma), y la propuesta de Nueva Constitución.
(i) DAA en la actual legislación.
El Código de Aguas establece que los DAA pueden constituirse de dos maneras: 1. Mediante el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento nuevo, previa solicitud de parte; y 2. A través del reconocimiento de derechos históricos (es decir, aquellos anteriores a la entrada en vigencia del Código de 1981). En ambos casos, previo a la Reforma, estos derechos exhibían el carácter de derechos reales, eran comerciables y perpetuos y, frente a su no uso el Estado solo tenía derecho a cobrar una patente.
Con la Reforma publicada el 6 de abril de 2022, se modificaron algunas de estas características. Si bien los DAA que se otorguen en adelante conservarán su carácter de derechos reales comerciables, ahora se otorgarán mediante una “concesión” temporal y quien los ostente será “titular” y no “dueño”. Respecto a la temporalidad, los DAA se concederán por 30 años, plazo que se prorrogará por el solo ministerio de la ley, a menos que la DGA acredite que el agua no está siendo usada, o que su uso afecta la sustentabilidad de la fuente. Adicionalmente, los DAA consuntivos (aquellos en que se tiene derecho a consumir el agua) se extinguirán total o parcialmente por su no uso durante cinco años y los no consuntivos (aquellos que, una vez usados, deben ser devueltos a la fuente), se extinguirán cuando no se usen por diez años.
Una pregunta básica es qué ocurrirá con los DAA otorgados con anterioridad a la referida Reforma, es decir, los derechos otorgados o reconocidos durante más de 30 años. La respuesta está contenida en el artículo primero transitorio de la ley Nº21.435, norma que resulta muy relevante pues a ella también se refieren las normas transitorias de la propuesta de NC. Se transcribe la norma, por la importancia de su texto:
“Artículo primero.- Los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos antes de la publicación de esta ley, (…) continuarán estando vigentes. Estos derechos solo se extinguen conforme a lo dispuesto en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, sin perjuicio de que a su vez caducan por su no inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, según se establece en el artículo segundo transitorio de esta ley.”
Primero, la referida disposición aclara que los DAA reconocidos o constituidos con anterioridad a la Reforma se mantendrán vigentes y, segundo, agrega específicas hipótesis de extinción y caducidad. Las primeras se hallan en los artículos 129 bis 4 y bis 5 (si no se construyen las obras de captación que permitan la utilización de las aguas dentro del plazo de diez o cinco años, dependiendo de la naturaleza consuntiva o no consuntiva de los derechos), y la segunda, en las disposiciones transitorias primera y segunda de la Reforma, las que establecen que, si los DAA no se encuentran inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces a la fecha de entrada en vigencia de la Reforma, deberán ser inscritos dentro del plazo de 18 meses, bajo sanción de caducidad.
Como primera conclusión podemos sostener, entonces, que los DAA otorgados antes de la Reforma conservarán su carácter de derechos perpetuos, por cuanto, conforme a las disposiciones transitorias citadas, solo por excepción, se extinguirán y caducarán.
Hasta lo aquí descrito, con la Reforma surgieron dos tipos de DAA: 1. aquellos reconocidos o constituidos con anterioridad al 6 de abril de 2022; y 2. aquellos constituidos con posterioridad a dicha fecha. Mientras los primeros continúan siendo, en principio, perpetuos, los segundos serán temporales y prorrogables por el solo ministerio de la Ley.
Este es el escenario que se debe tener a la vista para comprender el alcance de la propuesta de Nueva Constitución.
(ii) DAA y autorizaciones de uso en la propuesta de Nueva Constitución.
La propuesta de NC comienza calificando a las aguas como un bien común natural inapropiable. De acuerdo inciso primero del artículo 134 de la propuesta: “[l]os bienes comunes naturales son elementos o componentes de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia a fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras”. El agua, además, se declara como bien inapropiable. Esta calificación no representa una modificación sustantiva al actual régimen de propiedad de las aguas, pues el CA y la CPR establecen el mismo principio. Mientras el artículo 5 del CA dispone que las aguas son bienes nacionales de uso público, el artículo 19 N°23 de la CPR señala que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no son susceptibles de apropiación.
Más adelante, el inciso quinto del artículo 134 de la propuesta de NC agrega que el Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de estos bienes, de manera temporal, sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación, y que estas autorizaciones no generarán derechos de propiedad. Asimismo, agrega el artículo 142 que se crearán autorizaciones de uso (AU), de carácter incomerciables, concedidas en base a la disponibilidad efectiva de las aguas y que obligarán al titular a efectuar el uso que justificó su otorgamiento. Así, las AU serán temporales, sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación, no generarán derechos de propiedad, serán incomerciables y estarán sujetas a un determinado uso. Si bien la temporalidad y la sujeción a causales de caducidad y extinción ya han sido incorporadas en la Reforma, las circunstancias de que estas autorizaciones no generen derechos de propiedad, sean incomerciables y estén condicionadas a un determinado uso representan un cambio fundamental, pues pretenden eliminar el “mercado de las aguas”.
A partir de lo expuesto, surgen dos preguntas relevantes: la primera, respecto a la temporalidad de los DAA, y la segunda, relativa a su comerciabilidad (y eventuales cambios de titularidad).
(a) Temporalidad de los DAA.
La misma pregunta que se formuló ante la reciente reforma del Código de Aguas, es enteramente pertinente respecto a la eventual entrada en vigencia de la Nueva Constitución. ¿Qué ocurrirá con los DAA ya otorgados en caso de que se apruebe la Nueva Constitución?
Comencemos señalando que la propuesta de NC aborda la transitoriedad de los regímenes jurídicos de las aguas en los artículos transitorios 34 a 36. Las secciones relevantes de estas normas se transcriben para una mejor comprensión del punto que se quiere abordar.
El artículo 34 transitorio indica que,
“En el plazo máximo de doce meses, el Presidente de la República deberá enviar un proyecto de ley para […] la adecuación normativa relativa a las autorizaciones de uso de agua”
El inciso 1° del artículo 35 transitorio que,
“Con la entrada en vigencia de esta Constitución todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso según lo establecido en esta Constitución. Mientras no se dicte la legislación ordenada […] se aplicarán las reglas que prescribe el Código de Aguas en materia de constitución y de extinción de autorizaciones de conformidad con ésta Constitución (NC)”.
Por de pronto, estas disposiciones transitorias confirman que los DAA —que se considerarán para todos los efectos legales AU— además de ser incomerciables, estarán sujetas a reglas de extinción establecidas en la Reforma, teniendo en consecuencia una naturaleza temporal. Esta afirmación vale con total claridad para los DAA concedidos con posterioridad al 6 de abril de 2022.
La respuesta relativa a los DAA otorgados con anterioridad a la Reforma admite dos interpretaciones: conforme a la primera, los DAA otorgados antes de la Reforma deberán calificarse de temporales; de acuerdo a la segunda, estos DAA conservarán su carácter perpetuo. Para este análisis, debe considerarse lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 35 transitorio, disposición que se refiere específicamente a estos derechos. Nuevamente, se transcribe la parte pertinente:
“los derechos de aprovechamiento otorgados, regularizados, reconocidos o constituidos por acto de autoridad competente antes del 6 de abril de 2022 se sujetarán a lo dispuesto en las disposiciones transitorias de la Ley 21.345, que reforma el Código de Aguas.”
Como indicamos, las disposiciones transitorias de la Ley 21.345 establecen hipótesis específicas en que los DAA otorgados antes del 6 de abril se extinguen o caducan.
Conforme a la primera interpretación —aquella que se escucha comúnmente — en la propuesta de Nueva Constitución, los DAA otorgados entre 1981 y el 6 de abril son también temporales, toda vez que deberán regirse por las normas transitorias de la Ley 21.435, normas que deberán aplicarse “de conformidad con esta Constitución”, es decir, haciendo primar la temporalidad de las autorizaciones de uso.
Dado que la temporalidad de las AU de la NC entraría necesariamente en conflicto con la perpetuidad de los DAA otorgados antes del 6 de abril, es razonable concluir que esa perpetuidad debería ceder en favor de la temporalidad de las autorizaciones de uso, consagrada a nivel constitucional, y que se predica respecto de “todos los derechos de aprovechamientos de aguas otorgados con anterioridad [a la NC]”, sin distinción. El problema de esta interpretación, es que no explica el sentido de la norma prevista en ek inciso 2° del artículo 35 transitorio.
Una segunda alternativa interpretativa sugiere que los DAA reconocidos o constituidos antes de la publicación de la Reforma mantienen su carácter de perpetuidad. En efecto, en la medida que el inciso 2° del artículo 35 transitorio hace alusión expresa a los DAA otorgados con anterioridad a la Reforma, sin especificar que las normas transitorias de la Ley 21.435 deben entenderse derogadas parcialmente por la NC, estaría estableciendo una “regla especial” que hace excepción a la primera parte artículo transitorio trigésimo quinto.
En otras palabras, conforme al principio de la interpretación útil, se podría concluir que el constituyente decidió establecer una excepción a la regla general derogatoria, manteniendo el carácter perpetuo de los DAA constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Reforma al Código de Aguas. Con probabilidad, dicha dificultad interpretativa deberá ser resuelta por la futura Corte Constitucional, en el evento de que la legislación encargada de la adecuación normativa no la resuelva de forma expresa.
(b) Comerciabilidad de las AU en la propuesta de Nueva Constitución.
Que las AU sean incomerciables es también un asunto determinante y su regulación tampoco se encuentra del todo clara. Lo que sí es seguro, es que se admitirá el cambio de titularidad en estas autorizaciones previa autorización de la DGA. Así lo establece claramente la letra a) del inciso 2° del artículo 35 transitorio de la NC, la que indica que, mientras no se dicte la normativa pertinente, o en el plazo máximo de 3 años a partir de la entrada en vigencia de la NC, solo previa autorización de la DGA o la Agencia Nacional de Aguas (nuevo órgano), se podrán habilitar cambios de titularidad en la autorizaciones administrativas de uso o actos jurídicos que impliquen que una persona distinta a su titular las ejerza. Ahora bien, este cambio en la titularidad deberá justificarse en la satisfacción del derecho humano al agua y al saneamiento o la disponibilidad efectiva de las aguas.
Así, de la declaración que las AU son incomerciables, no se sigue que no puedan ser objetos de cambios en su titularidad, previa autorización del órgano competente. Este marco normativo transitorio regirá en tanto no se regule por ley la adecuación de los derechos de aprovechamiento de aguas a las autorizaciones de uso.
Finalmente, y a modo de síntesis, los titulares de DAA mantendrán sus derechos de uso y goce sobre el caudal de agua en el que recaen, pudiendo ejercerlos bajo las mismas reglas de ejercicio y cargas que prescribe el Código de Aguas. Los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados y reconocidos desde la entrada en vigor del Código de Aguas hasta la reforma del 2022 se convertirán en autorizaciones de uso (si mantendrán o no su estatus de perpetuidad no es claro), y los que se concedan a partir de esa fecha, serán autorizaciones de uso de carácter temporal, aplicándose a su respecto la duración de treinta años prorrogable por el solo ministerio de la ley.
