Rebajas de condenas: una ley interpretativa para mirar hacia adelante

La controversia por los decretos de rebaja de condena ha escalado en pocos días desde la revelación periodística hasta la amenaza de acusación constitucional, pasando por interpelaciones, denuncias penales y desmentidos cruzados entre el Ministerio de Justicia y la Corte Suprema.

Estos letrados no pretenden sumarse a ese tono, pues lo que nos mueve es tratar de colaborar, desde nuestra sencilla posición y como hombres de derecho, en la situación que aquí se trata.

Lo anterior, de momento que los decretos cursados son hechos consumados, y con sendas dificultades legales en torno a dejarlos sin efecto por razones de interés público o legalidad, por lo que poco se gana en revisarlos con ánimo de reproche, sea hacia las autoridades que los firmaron, sea hacia los tribunales cuyos fallos de amparo se invocan como fundamento o incluso por quienes denunciaron en el pasado a las autoridades que no los emitieron.

Nuestro interés es otro y más modesto, a saber, colaborar con una solución, circunscribir el debate a lo estrictamente jurídico y ofrecer, desde esa perspectiva, una vía que permita al país ordenar hacia el futuro la aplicación de la Ley N° 19.856, que tiene por objeto establecer los casos y formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de una pena privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena.

Esa orientación hacia adelante no es solo una opción de prudencia política, sino una exigencia del Estado de Derecho en su sentido más clásico. Lon Fuller incluyó la prospectividad de las normas entre los ocho requisitos de lo que llamó la moralidad interna del derecho, ese conjunto de condiciones mínimas (generalidad, publicidad, no retroactividad, claridad, no contradicción, posibilidad de cumplimiento, estabilidad y congruencia entre la norma y su aplicación) sin las cuales un sistema de reglas deja de merecer el nombre de derecho. La prohibición de la retroactividad desfavorable es, en esa concepción, parte de un desideratum que el legislador debe honrar incluso cuando persigue fines legítimos y urgentes, y es precisamente ese ideal el que nos mueve a proponer una salida que mire al porvenir.

El núcleo del problema jurídico es conocido y es anterior a este Gobierno. La Ley N° 21.421, publicada el 9 de febrero de 2022, excluyó del beneficio de reducción de condena a los condenados por ciertos delitos sexuales contra menores de edad, pero nada dijo sobre los hechos cometidos antes de esa fecha. La Corte Suprema, con una mayoría sostenida que ya recogía la doctrina nacional desde hace casi dos décadas, entiende que la rebaja por conducta sobresaliente integra la pena y que, por ello, su supresión sobreviniente queda cubierta por la garantía del artículo 19 N° 3, inciso sétimo, de la Constitución, que impide castigar con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del delito.

Quienes sostienen la posición contraria replican que el beneficio es una norma de ejecución penitenciaria, de naturaleza administrativa, ajena a esa garantía. Mientras esa divergencia se resuelva amparo a amparo, con decisiones que no han sido uniformes, la respuesta del sistema seguirá siendo imprevisible, y la imprevisibilidad es, también para Fuller, un vicio del derecho.

Las medidas anunciadas hasta ahora no resuelven ese nudo. En efecto, una modificación legal que fije una regla de temporalidad para los requisitos del beneficio tropezará con la misma objeción constitucional que la Ley N° 21.421, porque seguirá siendo una ley simple frente a una garantía que la Corte Suprema lee desde la Constitución. Y una reforma constitucional con una disposición transitoria que deje sin efecto beneficios ya concedidos abre un flanco distinto, el convencional pasible de revisión por tribunales internacionales, al que nos referimos más adelante.

La herramienta que permite cerrar la discusión existe y, desafortunadamente no ha sido considerada en el debate público, es una ley interpretativa de la Constitución. Aprobada con el quórum que exige el artículo 66 y sometida al control preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional conforme al artículo 93 N° 1, una ley de esa clase fija con fuerza general el sentido del precepto interpretado y obliga a todos los tribunales, de modo que el Congreso puede establecer, hacia el futuro, cuál es el alcance de la garantía de irretroactividad respecto de los beneficios intrapenitenciarios.

Tiene además la virtud de trasladar la cuestión al órgano que la Constitución designa para zanjarla, en uno de los escenarios más interesantes que ofrece nuestro sistema de control, que es el examen de fondo de una ley interpretativa. Debemos consignar que las citadas leyes interpretatuvas no son una novedad -aunque siguen siendo ocasionales- en el régimen vigente, existiendo una que versó incluso sobre una garantía esencial, el derecho de propiedad, que materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social, cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carácter indemnizatorio, esta garantía sólo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que éste hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualización, reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de cálculo (Ley N° 18.152)

Ahora bien, el contenido que se interprete no puede ser cualquiera, y aquí conviene observar con atención lo que ha resuelto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia sobre el artículo 7 del Convenio (que consagra la misma garantía que el artículo 9 de la Convención Americana) suele ser mirada por la Corte Interamericana cuando enfrenta problemas que aún no ha decidido. En Kafkaris c. Chipre (Gran Sala, 12 de febrero de 2008) el Tribunal admitió que la eliminación de la remisión de condena para los condenados a perpetua no constituía una pena más grave, por tratarse de una medida relativa al régimen de liberación anticipada. Pero en Del Río Prada c. España (Gran Sala, 21 de octubre de 2013) precisó que la calificación interna de una medida no es decisiva y que lo relevante es si ella altera el alcance de la pena impuesta o solo regula su ejecución.

Esa línea se ha consolidado en dos sentencias recientes. En Kupinskyy c. Ucrania (10 de noviembre de 2022, demanda N° 5084/18) el Tribunal declaró vulnerado el artículo 7 porque convertir una pena perpetua reducible en una irreducible modifica sustancialmente la pena y excede una simple modificación de sus condiciones de ejecución. Y en Asciutto y otros c. Italia (3 de septiembre de 2026, demandas N° 23169/16 y otras) examinó la aplicación sobrevenida del régimen del artículo 4 bis de la ley penitenciaria italiana a condenas inicialmente reducibles, concluyó que la exclusión del acceso a la libertad condicional las había vuelto irreducibles y declaró nuevamente infringido el artículo 7, sin exigir que los condenados acreditaran reunir los demás requisitos para obtener la libertad, pues el acceso a ella se les había cerrado jurídicamente.

De ese cuerpo de decisiones se desprende una regla operativa que debiera considerar el legislador chileno. No es lo mismo excluir un beneficio para una categoría de delitos cuando subsisten otras vías de salida anticipada, como la libertad condicional y el indulto, que suprimir toda posibilidad de reducción o revertir por vía transitoria beneficios ya concedidos. Lo primero se sitúa en el terreno de Kafkaris, y lo segundo, en el de Kupinskyy y Asciutto. Una ley interpretativa que opere solo hacia el futuro, que mantenga intactas las restantes formas de reducción y que no convierta ninguna pena temporal en irreducible puede superar tanto el control del Tribunal Constitucional como el estándar convencional, mientras que una supresión retroactiva y absoluta probablemente no superaría ninguno de los dos, salvo que se estimara que siendo una ley interpretativa se entendiera incorporada en la normativa a interpretar desde su inicio.

Con ese entendimiento ofrecemos esta propuesta, sin otra pretensión que contribuir al país en un debate que merece ser llevado con rigor técnico y sin estridencias. Las situaciones que motivaron la controversia ya pasaron, correspondiendo que las instituciones, cada una dentro de sus competencias, construyan hacia adelante una regla clara, previsible y compatible con los compromisos internacionales de Chile. Así las cosas, con la consideración y respeto a la alta investidura que merecen los organismos constitucionales, planteamos que la ley interpretativa de la Constitución es el instrumento idóneo para ello, y que la jurisprudencia de Estrasburgo que aquí reseñamos es la guía que permite darle un contenido que resista el paso del tiempo.

Felipe Lizama Allende
Diego Fuentes González
Abogados