Chile elige el camino de las incertidumbres

Un adulto mayor concurre a una notaría para autorizar un poder que le permitirá a un familiar cobrar su pensión. Se trata de una gestión sencilla, cotidiana, aparentemente desprovista de grandes complejidades jurídicas. Sin embargo, detrás de esa firma puede existir una persona que no comprende cabalmente el documento, que depende de terceros para desenvolverse o que, sencillamente, necesita que alguien le explique qué está autorizando y cuáles pueden ser sus consecuencias.

Frente a él se encuentra un ministro de fe que puede identificarlo, formularle preguntas, advertir inconsistencias y, eventualmente, negarse a autorizar una actuación cuando existan razones jurídicas para ello. Estamos frente a una instancia de control humano, inmediato y preventivo.

Imaginemos ahora que ese mismo procedimiento se realiza exclusivamente mediante una plataforma electrónica. Una contraseña, una firma digital y algunos clics bastarán para perfeccionar la actuación. El sistema podrá acreditar la utilización de determinadas credenciales y la integridad del documento. Pero ¿quién verificará que ese adulto mayor comprendió lo que estaba haciendo? ¿Quién advertirá que está siendo presionado? ¿Quién le explicará que el mandato que acaba de suscribir podría tener consecuencias patrimoniales que jamás imaginó?

Estas interrogantes cobran especial relevancia ante el proyecto de ley que actualmente se tramita en el Congreso Nacional, destinado a modificar la Ley N.º 19.799 sobre documentos electrónicos y firma electrónica, ampliando la posibilidad de sustituir determinadas autorizaciones notariales por mecanismos electrónicos.

La iniciativa se presenta bajo una promesa difícil de resistir: modernización, rapidez, disminución de costos y eliminación de trámites innecesarios. Objetivos legítimos, por supuesto. El problema comienza cuando la eficiencia tecnológica se transforma en un valor que parece imponerse sobre otras consideraciones igualmente esenciales para el Estado de Derecho. Porque una cosa es autenticar una firma y otra muy distinta es garantizar la existencia de una voluntad jurídicamente válida.

Nuestro Código Civil exige capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto lícito y causa lícita para que una persona pueda obligarse válidamente. La firma electrónica avanzada puede proporcionar garantías de autenticidad e integridad documental, pero no permite, por sí sola, establecer que una persona actuó libremente, comprendió el alcance de sus obligaciones o no fue víctima de engaño o intimidación.

La tecnología puede acreditar operaciones. El derecho debe ocuparse, además, de las personas que las realizan. Esa distinción, que podría parecer meramente académica, constituye uno de los fundamentos de la seguridad jurídica.

El problema adquiere otra dimensión cuando examinamos la vulnerabilidad de los sistemas digitales. Chile ha avanzado considerablemente en la incorporación de tecnologías en sus instituciones públicas y privadas. Sin embargo, bancos, empresas y diversos organismos continúan expuestos a fraudes informáticos, filtraciones de datos y ataques cibernéticos. Incluso países con altos estándares tecnológicos, como Australia, han experimentado incidentes de seguridad en instituciones financieras.

¿Por qué habríamos de suponer que nuestro sistema jurídico permanecerá inmune a esos riesgos? Ningún sistema informático ofrece seguridad absoluta, ni de lejos. Si miramos el estatuto notarial, en cambio, podremos observar que la gran diferencia radica en la naturaleza de los controles, en las posibilidades de prevención y, especialmente, en el régimen de responsabilidad aplicable al ministro de fe.

Pensemos en una persona cuyas credenciales electrónicas son utilizadas fraudulentamente para suscribir un mandato, reconocer una obligación o comprometer su patrimonio. El documento podría exhibir una apariencia tecnológica de autenticidad, aun cuando su supuesto otorgante jamás haya consentido en el acto. ¿Quién responderá por las consecuencias? ¿El proveedor del certificado electrónico? ¿La plataforma utilizada? ¿La institución que aceptó el documento? ¿O será el ciudadano quien deberá contratar un abogado, solicitar peritajes y acudir a los tribunales para demostrar que nunca manifestó aquella voluntad?

La pregunta no es menor. Una reforma que simplifica la celebración de actos jurídicos debe establecer, con idéntico rigor, las garantías que permitan prevenir los fraudes y reparar sus consecuencias. De lo contrario, estaremos sustituyendo una instancia de prevención por una promesa de reparación judicial. Y prevenir no es lo mismo que reparar.

Existe, además, una dimensión económica que merece ser examinada con mayor profundidad. Los notarios chilenos no perciben remuneraciones financiadas por el presupuesto fiscal para el funcionamiento ordinario de sus oficios. Son los usuarios quienes solventan sus actuaciones mediante los aranceles respectivos. Por consiguiente, la eliminación de determinadas intervenciones notariales no representa, por sí misma, un ahorro presupuestario directo para el Estado.

Pero hay algo más importante. La institución notarial cumple una función de justicia preventiva. Su intervención, dentro de las competencias que la ley le reconoce, contribuye a evitar controversias sobre identidad, representación, autenticidad documental y manifestación del consentimiento, entre otras materias.

Cada conflicto que logra prevenirse representa una controversia que potencialmente no llegará a los tribunales. Y los tribunales, a diferencia de los oficios notariales, sí requieren un financiamiento público considerable para su funcionamiento.

La justicia preventiva produce, por tanto, beneficios económicos que trascienden a quienes participan directamente en una actuación. Puede ahorrar gastos judiciales, honorarios profesionales, peritajes, tiempo de los litigantes y recursos del propio sistema de administración de justicia.

Desde el análisis económico del derecho, el costo de una transacción no se agota en el precio que paga el ciudadano para celebrarla. Comprende también los riesgos que asume, las verificaciones necesarias y el costo eventual de resolver los conflictos que puedan surgir. Una actuación electrónica podría resultar más barata que una autorización notarial. Sin embargo, esa diferencia inicial no basta para demostrar que el nuevo procedimiento será socialmente más eficiente.

La verdadera comparación exige preguntarse cuánto cuesta prevenir un conflicto y cuánto cuesta resolverlo. Porque una regulación que disminuye el costo inmediato de una operación, pero incrementa los gastos derivados de fraudes, impugnaciones y litigios, terminará generando un ahorro aparente y un perjuicio económico colectivo.

La paradoja resulta especialmente significativa: en nombre de la eficiencia, podríamos estar debilitando mecanismos preventivos financiados por los propios usuarios y trasladando posteriormente determinadas controversias a un sistema judicial sostenido por todos los contribuyentes.

Hay otro aspecto fundamental, de naturaleza social, que las reformas tecnológicas suelen subestimar: no todos los ciudadanos se encuentran en idénticas condiciones para desenvolverse en el mundo digital. El adulto mayor, el habitante de una zona rural, la persona con discapacidad o quien carece de conocimientos informáticos puede encontrarse en una situación de desventaja frente a procedimientos diseñados bajo la presunción de que todos poseen las mismas herramientas y capacidades.

La igualdad ante la ley no consiste simplemente en ofrecer a todos una misma plataforma, sino en procurar que todos puedan ejercer efectivamente sus derechos. Y algunas personas necesitan algo más que una contraseña, un certificado digital o una pantalla. Necesitan una explicación, una advertencia, una pregunta o la oportunidad de manifestar sus dudas ante otro ser humano.

En determinados actos, esa interacción constituye una salvaguardia que no debiera confundirse con una formalidad prescindible.

La modernización tampoco puede desconocer un principio elemental de la organización jurídica: las instituciones no existen únicamente para solucionar conflictos, sino también para impedir que estos se produzcan.

El notariado, como expresión de la fe pública, forma parte de esa arquitectura preventiva. Su contribución no debe descartarse sin medir previamente el beneficio que aporta a la certeza de las relaciones jurídicas. El legislador tiene, por consiguiente, una responsabilidad que va mucho más allá de celebrar las ventajas de la tecnología. Debe determinar qué garantías está sustituyendo, cuáles serán sus equivalentes y quién asumirá los riesgos cuando el nuevo sistema fracase.

También debiera preguntarse si los costos que aparentemente desaparecen con la eliminación de una actuación notarial no terminarán reapareciendo, multiplicados, bajo la forma de litigios, fraudes y controversias judiciales.

La confianza jurídica no es gratuita. Alguien debe financiar los mecanismos destinados a producirla y alguien deberá soportar las consecuencias cuando esos mecanismos resulten insuficientes.

Chile necesita modernizar sus instituciones, naturalmente. Pero modernizar no significa eliminar indiscriminadamente la intervención humana ni suponer que toda innovación tecnológica representa, por definición, un progreso jurídico.

La eficiencia de un sistema legal no puede medirse únicamente por la rapidez con que permite celebrar actos y contratos, sino también por su capacidad para asegurar que estos sean válidos, confiables y resistentes a futuras controversias. El desarrollo y utilización de la plataforma “empresa en un día”, con los fraudes que se le vienen atribuyendo, debería darle luces al legislador.

La pregunta que debiera preocuparnos no es solamente cuánto tiempo ahorraremos al firmar un documento, sino qué ocurrirá cuando alguien utilice nuestra identidad, comprometa nuestro patrimonio o nos atribuya una voluntad que nunca expresamos. ¿Acaso estamos dispuestos a contratar más y más seguros para protegernos de aquello que históricamente hemos realizado a muy bajo riesgo? Las compañías de seguros han de estar frotándose las manos.

Si la respuesta a esta interrogante consiste en que deberemos acudir a los tribunales para demostrar una voluntad que nunca expresamos, habremos transformado un problema que pudo prevenirse en otro que tendremos que financiar, discutir y resolver judicialmente.

Será entonces, bajo la promesa de un futuro más eficiente, que Chile habrá elegido el camino de las incertidumbres.