Un permiso no es un derecho: el Danstar y el Decreto 256/2010

Si nada cambia, en las próximas semanas el buque Danstar de bandera chilena y operado por la naviera nacional Easter Island Naviera de Punta Arenas cruzará el Estrecho de Magallanes con alimentos, materiales de construcción y repuestos para las islas Falkland / Malvinas. Cruzará el límite orinetal, entre Punta Dúngenes y el cabo del Espíritu Santo, y entrará en aguas jurisdiccionales argentinas.

Ante comisiones de la Cámara de Diputados argentina, el presidente de la Liga Naval de ese país ya exigió detenerlo por no tratarse -en su particular interpretación del Derecho Internacional del Mar- de un “paso inocente”. En Chile, mientras tanto, la prensa y la opinión pública ya se plantean un posible «evento crítico».

Entre ambas posiciones cabe anticipar una tesis más complicada, que sostiene que el Decreto argentino 256/2010 no sería, por su sola existencia, contrario al Tratado de Paz y Amistad de 1984. Según esto, que Argentina podría limitarse a “regular la actividad de los buques que se dirigen a las islas”, y que bastaría con no interceptar la nave, sino notificar “después” una multa a la naviera chilena, o tramitar un exhorto ante los tribunales chilenos, para dejar a salvo el derecho de tránsito según la interpretación argentina.

Esta tesis merece consideración de parte de la autoridad chilena, pues plantea lo que ninguna patrullera de la Prefectura Naval argentina (que no es la Armada) podría asegurar: una manera “distinta” de vaciar un derecho convencional mientras se proclama respetarlo. Así se puede afirmar una política y reinterpretar de hecho y de derecho el Tratado de 1984, sin recurrir al incidente.

Lo que Argentina firmó

El Tratado de Límites de 1881 dispuso en su artículo V que el Estrecho de Magallanes quedaba neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las naciones. La opinión pública chilena está informada de que aquel tratado fue una “transacción”, y que su propio texto somete al fallo de una potencia amiga toda cuestión que surja «con motivo de esta transacción».

Ante la Corte Arbitral del canal Beagle (que no fue como en Argentina se sigue diciendo “la reina de Inglaterra”), las Partes discreparon sobre el contenido de esa transacción, no sobre su existencia, y que, enseguida, el tribunal internacional de 5 jueces de diversas nacionalidades elegidos de común acuerdo entre los dos países la describió en 1977 como un arreglo en el que ninguna obtuvo todo lo que quería, pero cada una obtuvo lo que más quería. Su elemento fundamental, concluyó el Laudo Arbitral, fue la antítesis entre la Patagonia y el Estrecho: Chile se quedó con el Estrecho y Argentina obtuvo la Patagonia Oriental.

El Tratado de Paz y Amistad de 1984, que en su propio preámbulo recuerda esa transacción, prescribió en su artículo 10 que el límite oriental del estrecho de Magallanes corresponde a una línea recta que une el Hito Ex-Baliza Dúngenes con el Hito I Cabo del Espíritu Santo. Conforme con esa precisión, lo que está pactado y vigente es que la soberanía argentina se extiende al oriente de esa línea recta y, asimismo, que al oriente de dicho límite internacional, Argentina tiene una obligación permanente, esto es:

«La República Argentina se obliga a mantener, en cualquier tiempo y circunstancias, el derecho de los buques de todas las banderas a navegar en forma expedita y sin obstáculos a través de sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes».

La cláusula no distingue por bandera, carga, ni destino o procedencia del buque, y se refiere específicamente jurisdiccionales argentinas a las aguas que un buque atraviesa al salir del Estrecho hacia el Atlántico, conforme como estas están definidas en la Convención del Mar de 1982 (suscrita 2 años antes que el TPA).

La fórmula «en cualquier tiempo y circunstancias» solo puede leerse como una renuncia anticipada a invocar el orden público interno, la seguridad o la soberanía para condicionar o relativizar, por la razón que fuera, dicho tránsito. Esa obligación fue la contrapartida que Argentina aceptó a cambio de la línea Dúngenes-Espíritu Santo y de la renuncia chilena a toda proyección atlántica desde ambos hitos geográficos chilenos.

Dicho de otra forma, la obligación permanente de Argentina de no dificultar la entrada o salida de un buque de cualquier bandera está vigente, porque Chile unilateralmente renunció a proyectar su Mar Territorial y Zona Económica Exclusiva desde Punta Dúngenes en la Patagonia, y desde el cabo de Espíritu Santo en Tierra del Fuego. Otra transacción para acomodarnos al apetito geopolítico argentino.

El mismo Tratado de 1984 confirma esa lectura (por contraste). Su Anexo 2 contempla un único caso de autorización previa: el de los buques de guerra de terceras banderas que se dirijan a un puerto de una de las Partes en el tramo convenido del canal Beagle.

Cuando Chile y Argentina quisieron someter un paso a permiso, lo dijeron expresamente y lo restringieron a naves de guerra.

El artículo 13 añade que las estipulaciones sobre navegación en la zona austral sustituyen cualquier acuerdo anterior, y el artículo 14 obliga a ambas partes a no presentar reivindicaciones ni interpretaciones incompatibles con lo pactado. En este ámbito se incluyen tanto los espacios al sur del cabo de Hornos y Diego Ramírez, como al área al oriente del límite oriental del estrecho de Magallanes. Conforme con acuerdo bilateral, la llamada “Boca Oriental el estrecho de Magallanes” no existe.

No se trata de una lectura chilena interesada. Al ratificar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1995, Argentina declaró ante la ONU que el Estrecho de Magallanes está neutralizado a perpetuidad, con libre navegación asegurada para las banderas de todas las naciones, y se remitió expresamente al Tratado de 1984; Chile hizo otro tanto en 1997.

Aquel tratado, además, no fue un acto de ocasión del gobierno argentino: lo respaldó más del 80% de los votantes en la consulta popular de 1984 y lo aprobó el Congreso trasandino por la Ley 23.172.

Regular no es suprimir

El artículo 1 del Decreto argentino 256/2010 exige autorización previa a todo buque, de cualquier bandera, que se proponga transitar entre puertos continentales argentinos y puertos de las Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur, o «atravesar aguas jurisdiccionales argentinas en dirección a estos últimos», o cargar mercaderías para ser transportadas entre dichos puertos.

La frase citada desarma la distinción entre el tránsito y la actividad en el destino con que se pretende salvar al decreto: lo que se somete a permiso no es lo que el buque hará en las islas, sino el acto mismo de atravesar las aguas jurisdiccionales que el artículo 10 declara de navegación expedita. La infracción que se multaría “después” sería, exactamente, “haber navegado” y “haber infringido la norma argentina”.

Tampoco es un trámite neutro. La Decisión Administrativa argentina 107/2010, que reglamenta el decreto, exige presentar la solicitud ante la Prefectura Naval con al menos siete días hábiles de anticipación, y entrega a la Cancillería argentina la facultad de concederla o denegarla extendiendo es facultad a los buques que llegan a las islas desde puertos no argentinos, por ejemplo, Punta Arenas.

En la práctica, un tránsito que exige siete días hábiles de antesala no es “expedito”; uno que puede denegarse por razones políticas no transcurre sin obstáculos, y uno que se castiga si se realiza sin venia no es “libre”. En eso consiste la diferencia entre regular y suprimir: la regulación ordena el ejercicio de un derecho, mientras que el permiso discrecional lo convierte en una concesión graciosa del Estado ribereño (Argentina, que no es ribereña del estrecho de Magallanes).

Nuestra tradición constitucional conoce bien esa frontera.

El artículo 19 N.º 26 de la Constitución asegura que los preceptos que regulen o limiten los derechos no podrán afectarlos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Un derecho no puede ser conculcado en su esencia so pretexto de regularlo, y el derecho internacional llega al mismo lugar por la vía de la “buena fe”: los tratados internacionales deben cumplirse de buena fe (artículo 26 de la Convención de Viena), e interpretarse de “buena fe” conforme a su objeto y fin (artículo 31). Leer una cláusula de navegación «sin obstáculos» como si autorizara a interponer el obstáculo por excelencia, que es el permiso previo, equivale a interpretarla “contra su objeto”.

La Corte Internacional de Justicia trazó esa frontera en el caso de la navegación del río San Juan (Costa Rica c. Nicaragua, 2009). Reconoció a Nicaragua la potestad de regular la navegación costarricense, pero solo si la regulación no hace imposible ni obstaculiza sustancialmente el derecho, es compatible con el tratado, persigue un fin legítimo (la seguridad de la navegación, la prevención del delito, el control fronterizo), no discrimina y, finalmente, “no es irrazonable”.

Con esa vara admitió que se exigiera detenerse en el primer y último puesto nicaragüense y portar documentos de identidad, aunque declaró contrarias al tratado las visas, las tarjetas de turista obligatorias y el cobro por los certificados de zarpe. Con mayor razón lo infringe un permiso discrecional respaldado por multas.

El decreto argentino de 2010 tampoco supera el examen del “fin legítimo” según este está consagrado en el Derecho Internacional. Sus propios considerandos no invocan la “seguridad de la navegación” (conforme este está definido en el Acuerdo SOLAS sobre la seguridad e la vida humana en el mar), como lo haría el practicaje o la preservación de los recursos naturales en las áreas objeto de la disputa de soberanía. Ese decreto argentino es una “confesión de parte de lógica geopolítica y territorialista” no reconocida por el conjunto de la comunidad internacional, cuyo propósito es desalentar el tráfico hacia un destino, las islas Falkland/Malvinas, sobre el cual -y esto es trascendente- no tiene “la posesión efectiva”.

La práctica argentina lo confirma. En 2023, cuando el buque británico RRS Sir David Attenborough navegó entre las islas y Punta Arenas, la Prefectura activó los mecanismos del decreto, siguió su derrota y notificó las supuestas irregularidades, mientras la prensa argentina, que citaba a la Secretaría de Malvinas, afirmaba que el paso inocente quedaba exceptuado para cualquier embarcación que fuera o viniera de las islas. Eso no es regular el paso. Es negarlo.

Conviene recordar, por último y de manera supletoria, que en tiempo de paz incluso los buques de guerra pueden atravesar los estrechos utilizados para la navegación internacional sin autorización previa del Estado ribereño, siempre que el paso sea inocente (Canal de Corfú, 1949). También, que la Convención del Mar prohíbe al ribereño imponer requisitos que produzcan el efecto práctico de denegar u obstaculizar el paso inocente (artículo 24) o cobrar gravámenes por el solo hecho del paso (artículo 26).

El decreto de 2010 es derecho interno

El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (de la que Chile y Argentina son Partes), no deja margen para la ambigüedad: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».

El Decreto 256/2010 y la Ley de la Navegación 20.094 en que se apoya, que faculta a limitar o prohibir el tránsito por razones de seguridad u orden público, son para el derecho internacional simples hechos internos: no modifican, no suspenden ni reinterpretan el artículo 10. La salvedad del artículo 46, referida a la violación manifiesta de normas internas sobre la competencia para celebrar tratados, nada tiene que ver con un decreto dictado décadas después de entrada en vigor la Convención sobre el Derecho de los Tratados.

La regla tiene un siglo de jurisprudencia. La Corte Permanente de Justicia Internacional la enunció mucho antes, en 1930, como un principio generalmente aceptado: entre las Partes de un tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado (Comunidades greco-búlgaras). En 1932 esa Corte precisó que un Estado no puede oponer a otro ni siquiera su propia Constitución para eludir sus obligaciones internacionales (Tratamiento de los nacionales polacos en Danzig); con mayor razón, no puede oponerle un Decreto (ni siquiera una ley). Finalmente, en 2012, la Corte Internacional de Justicia recordó que el artículo 27 refleja el Derecho Internacional consuetudinario (Bélgica c. Senegal).

El precedente que más nos ayuda a iluminar el caso del Danstar es aquel del vapor Wimbledon (1923), al cual en 1921 Alemania negó el paso por el canal de Kiel. Ese estrecho estaba sometido a la soberanía alemana, pero abierto a los buques de todas las naciones en paz según el artículo 380 del Tratado de Versalles. Alemania invocó que la nave portaba material bélico para Polonia, e invocó sus órdenes de neutralidad. La Corte Permanente admitió que Alemania era libre de regular su neutralidad, pero resolvió que una orden de neutralidad dictada por un Estado no podía prevalecer sobre las disposiciones del Tratado de Paz de Versalles, y la condenó a reparar el perjuicio.

A quienes recuerdan que Argentina conserva su soberanía sobre las aguas al oriente de la línea Dungeness-Espíritu Santo, la misma sentencia les responde: la Corte se negó a ver en la celebración de un tratado un abandono de soberanía, porque la facultad de contraer compromisos internacionales es, precisamente, un atributo de ella.

Argentina ejerció su soberanía en 1984, y se obligó a cumplirla ante Chile y el resto de la comunidad internacional.

La Corte Suprema argentina, en el caso Ekmekdjian c. Sofovich (1992), fundó en el artículo 27 de la Convención de Viena el deber de los órganos del Estado argentino de asignar primacía al tratado internacional ante cualquier norma interna que lo contradiga, y la reforma constitucional de 1994 consagró en el artículo 75, inciso 22, que dicta que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes internas (por supuesto que mayor jerarquía que un simple Decreto). Además, hay que recordar -otra vez- que el Tratado de 1984 con Chile fue aprobado por ley del Congreso.

Que, según la autoridad argentina, el Decreto de 2010 no haya sido concebido contra Chile resulta irrelevante. Como el artículo 10 del TPA de 1984 no requiere intención alguna, basta que el hecho del Estado no esté en conformidad con lo que de él exige la obligación (artículo 12 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado). Tampoco lo salva aplicarse a buques de “determinada bandera” (por ejemplo, la bandera de las islas Falkland), pues el artículo 10 protege justamente a los buques «de todas las banderas». La generalidad de la infracción no la transforma en regulación; la multiplica.

Ni la práctica ni el silencio reforman un tratado

Se invoca también que numerosas navieras extranjeras han solicitado el permiso. Es natural: en 2023 la propia Prefectura Naval contabilizaba más de 1.200 permisos, 683 buques detectados en presunta infracción y 371 sancionados con multas. Que los particulares se sometan a una exigencia respaldada por sanciones prueba la eficacia de la presión, no la licitud de la norma.

La práctica que cuenta para interpretar un tratado es la de sus Partes, y solo cuando de ella consta su acuerdo acerca de la interpretación (artículo 31.3.b de la Convención de Viena). Los tribunales internacionales son exigentes en este punto: el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en Bangladesh/Myanmar (2012), hizo suyo el criterio de la Corte Internacional de Justicia según el cual la prueba de un acuerdo tácito debe ser convincente.

El episodio del remolcador chileno Beagle, en abril de 2024, tampoco prueba lo que se pretende. Según el comunicado de la propia Prefectura, la nave fue detectada dentro de la zona económica exclusiva argentina, lo cual no es efectivo, pues el buque se encontraba a 245 millas náuticas de la costa y con rumbo a Montevideo. Aun así, fue notificada por haber operado en las islas sin el permiso argentino. En esa zona de Alta Mar del Atlántico Sur la Convención del Mar garantiza a todos los Estados la libertad de navegación (artículo 58). Lo que el caso revela no es la regulación de aguas argentinas, sino la proyección de una pretensión política sobre la libertad de navegación. Chile no debe aceptar que estas pretensiones se consoliden como práctica y precedente que genera derechos.

Tampoco el silencio chileno reforma el Tratado. Es cierto que, según la información pública disponible, ningún gobierno ha protestado formalmente el decreto desde su firma, el 16 de febrero de 2010. Pero la aquiescencia supone una aceptación clara y consistente de la posición del otro Estado, y en Somalia c. Kenia (2021) la Corte Internacional de Justicia la descartó pese a que Somalia no reaccionó oportunamente a las proclamaciones kenianas.

Chile, por lo demás, no ha aceptado la pretensión argentina: protestó en 2021 el Decreto 457, que trataba el Estrecho como un espacio de «control conjunto»; protestó este año los dichos de altos oficiales argentinos que pusieron en duda su soberanía, y en 2024 su canciller dejó constancia de una diferencia sobre el alcance del Decreto 256/2010. Su adhesión a la declaración del Mercosur de 2011, en tanto, se refiere al ingreso a puertos chilenos, no al tránsito hacia o desde puertos de otros países.

Y aunque Chile hubiera callado siempre, el resultado sería el mismo. El artículo 27 de la Convención de Viena no depende de protesta alguna: Argentina no puede invocar su decreto para justificar su abierto incumplimiento del artículo 10 del TPA, cuya obligación rige, además, «en cualquier tiempo y circunstancias». Un tratado se enmienda por acuerdo entre las Partes (artículo 39 de la misma Convención), no por la omisión de una de ellas (en este caso por Argentina). El Decreto argentino de 2010 es, y seguirá siendo, inoponible a Chile.

Si alguien queda atado por su propia conducta, es Argentina.

En Bangladesh/Myanmar, el Tribunal del Derecho del Mar describió el estoppel como la situación de un Estado que, con su conducta, crea una apariencia en la que otro confía de buena fe y conforme a la cual actúa o se abstiene en su perjuicio, de modo que el primero queda impedido de desconocerla después. Argentina conoce bien esa figura, pues la invocó contra Chile en el caso de Laguna del Desierto. Y fue Argentina la que declaró ante la ONU la libre navegación del Estrecho, que antes afirmó el 25 de agosto que los tratados de 1881 y 1984 rigen plenamente y son considerados definitivos por su país. La reiteró en el comunicado conjunto de los presidentes Kast y Milei del 3 de septiembre pasado, que recuerda que ambos tratados están plenamente vigentes y establecen la soberanía de Chile sobre la totalidad del Estrecho. Argentina no puede proclamar el Tratado de 1984, y aplicar a la vez el Decreto de 2010 que lo contradice, ni menos sancionar a quien navegue confiado en los compromisos pactados.

Conclusión

Aunque su derecho no dependa de ello, Chile debería comunicar formalmente a Argentina, antes del zarpe del Danstar, que el Decreto 256/2010 le es inoponible.

Eso, conforme con el artículo 27 de la Convención de Viena, en cuanto afecta el tránsito garantizado por el artículo 10 del TPA. Asimismo, debe exigir (no solicitar) a Argentina que lo derogue sin demora. Y si se pretendiera ejecutar aquí una sanción por haber navegado a Port Stanley “sin permiso argentino”, el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil impide cumplir resoluciones extranjeras que contengan algo contrario a las leyes de la República: el Tratado de 1984 forma parte de nuestro ordenamiento interno.

Un derecho que necesita permiso deja de ser un derecho y pasa a ser una concesión revocable. La paz de 1984 se construyó para que ninguna de las Partes volviera a decidir por sí sola lo que un tratado ya había resuelto. El Danstar no pide un favor a nadie: ejerce un derecho que Argentina se obligó a mantener «en cualquier tiempo y circunstancias». Exigir que se respete no es belicismo. Es lo que evita volver a 1978.