¿Quién controla al fiscalizador?

Un historial de censura a las AFP

En 2021, en medio del debate sobre los retiros de los fondos de pensiones, fueron muchas las instituciones- entre ellas Res Publica- que advirtieron las nefastas consecuencias de esta política para la economía de Chile. Fueron también las propias AFPs -con algunas excepciones- que utilizando sus canales publicitarios informaron del peligro y el impacto negativo que tendrían los retiros en las pensiones presentes y futuras.

La Superintendencia de Pensiones, organismo regulador del Estado en la materia, multó a aquellas administradoras por este actuar, supuestamente por contravenir la ley y las normas interpretativas emitidas por la propia entidad.

En 2022, en pleno debate constitucional del primer proceso, mientras un convencional declaraba que “ya no es tu platita”, la Superintendencia volvía a multar a ciertas administradoras que, a través de su publicidad, reforzaban la idea de la heredabilidad de los fondos con frases como “quiero que (mis fondos) vayan a mi familia”.

El celo del ente fiscalizador por actuar como inquisidor de la publicidad y las ideas que se transmiten en materia de pensiones solo ha sido contenido por la justicia en algunos fallos notables, en los que le recuerdan a la superintendencia que no debe sobrepasar sus atribuciones.

Una nueva ofensiva regulatoria sin sustento legal

Hoy en una nueva carga de la Superintendencia -y yendo más allá de la letra de la ley a través de una norma administrativa dictada por la propia entidad-, busca erigirse no solo como este censor publicitario de las AFP, sino además fiscalizar toda publicidad, promoción o auspicio que las administradoras efectúen de manera directa o indirecta.

El concepto de publicidad, promoción o auspicio “indirecto” no está definido ni en la ley ni, por el momento en la normativa infralegal dictada por el órgano estatal, por lo que su definición quedará entregada al arbitrio del mismo ente que la creó.

Esto implica que la Superintendencia estaría fiscalizando conductas de terceros privados que se encuentran fuera de su ámbito de competencia legal, además de imponer nuevas obligaciones a las AFP sin un sustento legal expreso que las habilite para ello.

Se busca imponer una pretendida transparencia absoluta y, al mismo tiempo, arbitraria. Así, la norma propuesta por la Superintendencia guarda una estrecha relación con ese intento de hacer pública todo tipo de información de órganos que ejercen una actividad conforme y necesaria para el bien común, situación que actualmente no se exige siquiera a las empresas del Estado. Por ejemplo, TVN no está obligada a publicar sus contratos con avisadores o los sueldos de sus rostros televisivos ni EFE debe legalmente publicar sus estudios o planes de expansión.

Derechos fundamentales y el riesgo de un precedente

Esto es una clara vulneración a la libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, y la igualdad ante la ley la cual está consagrada en el artículo 19, N°2 de la Constitución, además de afectar otros derechos fundamentales de terceros, como la autonomía de los cuerpos intermedios y la libertad de asociación.

La Constitución no deja dudas al respecto: solo la ley, por mandato de la carta fundamental, puede complementar o limitar el ejercicio de los derechos fundamentales y los órganos del Estado actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

No es posible que la Superintendencia se autoirrogue atribuciones que la ley no le ha dado y aun si una ley lo hiciera, esta no puede vulnerar la esencia de los derechos fundamentales.

Lo que hoy sucede en materia de pensiones puede generar un grave precedente en otras áreas, momento en el cual, probablemente, ya el Estado de derecho y los contrapesos que exige la democracia ya se hayan diluido irremediablemente.