El título es la propuesta de Chile Vamos y que se ha transformado en uno de los desacuerdos constitucionales en el Congreso. Agregar a Estado Social de Democrático de Derecho (ESDD) la expresión “y libertades”, pareciendo defender la subsidiariedad, la libertad de elegir y la provisión privada de bienes sociales a objeto que no desaparezca el mercado del ámbito público y social.
Estos implícitos obligan a aclarar qué es el ESDD. Esta idea acuñada por Herman Heller en 1929, y popularizada en la Constitución de Alemania Federal en 1949, es una creación normativa pero no es una realidad inmediata. Por eso para algunos es —Colombia, Eslovenia y República Dominicana— y para otros se constituye —Brasil, España y Paraguay—. Con ello se da cuenta de la idea de un proceso, de una construcción histórica en formación, con altibajos y gradualidad.
El ESDD es una transformación del Estado Liberal del siglo XIX y su objetivo es incluir como deber estatal la remoción de obstáculos para alcanzar igualdad social y prosperidad para todos. Implica una transformación central de los Estados, porque aparece su función prestadora de bienes sociales, admite su intervención reguladora en la economía, incluyendo la creación de empresas, e invierte la relación individuo/Estado y sociedad/Estado, permitiendo que las libertades sean para todos una realidad.
El ESDD es un concepto “esclusa” que evoluciona siempre adaptando la realidad social y económica a cada país. Ella caracteriza al Estado y le obliga a satisfacer necesidades sociales mediante prestaciones por múltiples vías (subsidios, exenciones o servicios públicos directos e indirectos y acceso a bienes públicos comunes).
Se ha interpretado bajo tres cláusulas. Es Estado de Derecho, en donde la actuación administrativa estatal debe respetar los derechos y libertades constitucionales, bajo el principio de legalidad. Es Estado Democrático, permitiendo soluciones participativas, plurales y graduales. Es Estado Social, garantizando derechos sociales y mínimos vitales de subsistencia, mediante políticas de redistribución que define el legislador.
El ESDD no solo es compatible con el mercado, sino que creó una lectura propia en la economía social de mercado bajo un espectro ideológico amplio. La actual modalidad del ESDD del siglo XXI, en contextos fiscales difíciles, ha ampliado las soluciones más allá de la “talla única” estatal, permitiendo con su cláusula social crecer, progresar y redistribuir.
Su prueba de fuego está en tiempos difíciles, porque dependiendo del manejo político y económico, fija garantías al retroceso de un modo compartido y no bajo el “efecto despeñadero” individual en donde se fragilizan las economías insolidarias.
En síntesis, la ESDD no es un invento ad hoc para la Nueva Constitución (NC). Tiene una trayectoria y una interpretación que admite muchas formulaciones de políticas económicas y sociales diversas. Se agradece la serenidad y claridad del planteo del Senador Javier Macaya en este punto, porque permite el diálogo. Por lo mismo, creo que es un error la manera de incorporar una perspectiva legítima al debate constitucional pero que se resuelve en el catálogo de derechos y libertades fundamentales.
La ESDD no necesita de una regla especial sobre libertades porque sería nuevamente refundacional. Hay que recordar que el ESDD también fue incorporado por la Convención como artículo primero pero agregándole apellidos “plurinacional, intercultural, regional y ecológico”.
Sabemos el efecto que generaron algunos de esos calificativos. No podemos ponerle apellidos al ESDD, ahora en clave liberal, porque se deforma un concepto claro y hay que aprender de la experiencia vivida.
El tipo de derechos y libertades que tengamos, los bienes públicos y medios de provisión, dependerán de otros acuerdos detallados por el futuro constituyente en la NC que, seguramente, derivará al legislador algunos de estos dilemas. Al final, el Congreso debe habilitar no hacer una NC.
Gonzalo García, académico y confundador de Núcleo Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado.