Cada vez que ocurren ataques a predios forestales en La Araucanía, quemas de camiones, galpones o casas de veraneo, reaparece el análisis: inteligencia fracasó. Lo mismo cuando explotan bombas en domicilios particulares y el consabido control territorial de narcotraficantes unido a fuegos artificiales a gran escala en Santiago o en zonas específicas de Chile. Todo se relaciona con una ausencia dramática del levantamiento de información por parte de los “servicios” que, según especialistas, debieran ayudar en la prevención.

Lo cierto es que desde hace una década -primer gobierno de Sebastián Piñera- se ha venido debatiendo al respecto. Sin embargo, no hay un acuerdo político transversal. Incluso, ahora que el proyecto está en discusión en el Congreso. En suma, el consenso para su rápida tramitación está en veremos.

El abogado y profesor de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile, además de experto en ciberseguridad, Daniel Álvarez Valenzuela, analizó el proyecto en trámite y entre las conclusiones a las que arriba es que el director de la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) debe ser propuesto por el Presidente de la República y nombrado con la anuencia del Congreso.

Si le pregunto como ciudadano, ¿usted se siente seguro con la actual Ley de Inteligencia?

No. Porque lamentablemente hoy la Ley de Inteligencia tiene escasísimos mecanismos de control civil, no tiene normas de accountability o rendición de cuentas. Además de que en su diseño todo tiende a ser secreto, cuestión que no ocurre así en otras partes del mundo. Aquí no se sabe cómo actúan, cuándo actúan ni para qué, así que hoy, tal como funciona -haciendo referencia a cómo está diseñado en el papel- el sistema carece de una adecuada regulación.

El gobierno busca fortalecer al sistema de inteligencia, ¿cómo deberíamos sentirnos, más o menos seguros?

De llegar a aprobarse el proyecto como el gobierno lo propuso, de hecho más inseguros. Porque a las debilidades que ya conocemos del sistema no se incrementan los niveles de control civil sobre la actividad de inteligencia de transparencia ni los de rendición de cuentas. Tampoco avanzamos mucho respecto a los objetivos del sistema de inteligencia. Al leer el proyecto de ley uno se queda con la sensación de que se estarían ampliando los ámbitos de acción más que restringirlos.

En el proyecto que presentó el gobierno, se indica que los servicios pueden pedir información respecto de cualquier persona para cumplir sus objetivos. ¿Es legal? ¿Se contrapone con alguna ley?

Hay dos cosas. Desde agosto de 2018, se aprobó una reforma constitucional que agregó al artículo 19 Nº 4 de la Carta Magna un nuevo derecho, que es la protección de datos personales. Hasta antes de esa fecha uno tenía que construir un argumento para determinar si los datos personales formaban parte de la vida privada entonces y ahí sí estaban protegidos constitucionalmente. Pero si no formaban parte de la vida privada no recibían esa protección. Un ejemplo práctico de esto son el nombre, rut y el domicilio. Son datos personales que constan en tantos registros públicos que es difícil decir que forman parte de la vida privada.

¿Y entonces?

A contar de ahora los datos personales, sin importar si son públicos o privados están protegidos y esto tiene un efecto interesante con la Ley de Inteligencia y en general con todo el sistema. Si uno revisa la ley actual no habla de datos personales, sino que habla de información y antecedentes. Y si uno mira la polémica que ocurrió con el convenio de la ANI con el Sename, pareciera ser que la Agencia tenía una práctica de firmar convenios con organismos públicos para que le entregaran antecedentes e informes e incluso datos personales.

Obligación de informar

¿Y cuál es el alcance real?

Con la aprobación de la reforma constitucional cualquier tratamiento de datos personales que realice o haya realizado la Agencia carece de base legal. ¿Qué significa esto? Que no tienen habilitación legal para realizarlo. Simplemente la ley no los autoriza a tratar datos personales. Y aquí la crítica es formal. Si es que la ANI -como vimos en el caso del Sename- quiere firmar convenios para recolectar y tratar datos personales hoy no tiene atribuciones legales para hacerlo y además afecta un derecho constitucional.

¿Y en el actual proyecto de ley impulsado por el gobierno?

El proyecto de ley amplía las facultades para conseguir información. De hecho, hace que la entrega de información sea obligatoria por parte de los servicios y empresas públicas, pero nuevamente no hace la distinción con datos personales. Y una de las cuestiones que varios invitados expusimos en la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados es esta idea: si usted quiere que la agencia procese datos personales, primero requiere de habilitación legal expresa y luego, el acceso a datos personales debe estar mediado por una autorización judicial. Estamos hablando de una medida que restringe un nuevo derecho fundamental.

¿Y qué falta ahora?

Lo que esperamos es que en el debate que se dé en la Comisión de Defensa, cuando se discutan las indicaciones que incorporan expresamente referencias a la obtención de datos personales, quede establecido si la agencia quiere operar con datos personales debe contar con autorización judicial previa. Pero además debemos reforzar el sistema de autorizaciones judiciales. Está bastante demostrado que el mecanismo de autorizaciones judiciales (se realizan ante un ministro designado por cada Corte de Apelaciones) tal cual hoy día se establece en la ley, resultó ser insuficiente. El sistema judicial falló en casos como la Operación Huracán y la interceptación telefónica a un periodista, por ejemplo.

¿Y en materia de control judicial qué deberíamos hacer?

Por ejemplo, cuando el director de alguno de los servicios o un oficial delegado o el director de la ANI solicita una autorización, lo que ocurre es que llevan un documento, se reúnen con el ministro de la Corte respectiva y le exponen los antecedentes. Si el magistrado considera que la petición es fundada, entonces concede la orden para desarrollar una operación con medidas intrusivas. De ese documento la única constancia que queda en el Poder Judicial es la resolución que concedió la orden. Entonces, lo que sucede en la práctica, es que los jueces aparte de un examen material al momento en que le exhiben la solicitud no se quedan con ningún antecedente.

¿Y cómo se resuelve ese punto?

Con al menos tres medidas. La primera, por ejemplo, en Estados Unidos funciona así: tú puedes pedir la orden judicial pero tienes que acompañar la solicitud con los antecedentes que den cuenta de la necesidad de la medida, que establezcan que agotaste todos los otros medios y que den cuenta también de la proporcionalidad de la medida intrusiva solicitada. Y se arma un expediente -que debe estar siempre foliado y custodiado- al que el juez tiene acceso permanente para verificar.

Álvarez agrega: “La segunda medida es acortar los plazos de las autorizaciones y que los servicios de inteligencia deban informar periódicamente al juez de manera tal que este tenga un control efectivo. Por ejemplo, que a los quince días, el servicio o agencia que pidió la autorización tenga que dar cuenta, informar por escrito y eso queda inmediatamente integrado al expediente y cada renovación debe contar con nuevos antecedentes y conclusiones de la diligencia. Estas son medidas prácticas que incrementan el control judicial de acciones estatales que afectan derechos
fundamentales”.

A la buena

Hoy día los servicios recurren al ministro, piden y les dan la autorización. ¿Pero cómo mejorar ese control para que no sea una mera formalidad?

La orden dictada por el juez debe incluir una declaración jurada de los oficiales de inteligencia que participan en la medida donde indiquen que están cumpliendo con todos los requisitos legales. ¿Por qué es importante esto? Porque se constituye como una prueba en caso de que haya malversación de instrumento público, falsedad u otros delitos. Y además debe estar firmada por el director del respectivo servicio o el director de la agencia, en caso de que haya problemas y hacer efectivas las responsabilidades.

¿Y la tercera?

En el caso de las órdenes solicitadas por los jefes de inteligencia de las Fuerzas Armadas, esas deben ir previamente aprobadas por la autoridad civil de inteligencia, que es el director de la Agencia.

¿Y para qué?

Porque hoy el director de inteligencia de cualquiera de las ramas de Defensa puede solicitar una orden y perfectamente puede suceder que el director de la ANI nunca se entere. Hipotéticamente podría llegar a ocurrir que un director de inteligencia de los servicios de la Defensa solicite una interceptación telefónica de un jefe de la ANI y este nunca entere. El tema es así de opaco hoy.

¿Entonces todos los servicios de inteligencia de todas las armas debieran estar supeditados a la ANI?

Yo creo que está bien que tengamos un sistema de inteligencia que distinga entre la amenaza interna de la externa y sobre esta última mantener a las capacidades de la Defensa que son necesarias. Pero sobre la interna, es decir la ANI, debiera contar con más atribuciones para que el trabajo de inteligencia interna sea realizado por ley de inteligencia civil. Ahora bien, hay que reconocer que la ANI tiene pocos recursos legales y económicos para hacer esto.

¿Y quién controla a todo el sistema?

Lo que digo es que todo el sistema debe estar bajo control civil. Que cada uno haga lo que le toca hacer, pero los objetivos que tengan los servicios de inteligencia de las FFAA sean aprobados por el ministro de Defensa Nacional. Que los objetivos de los servicios de inteligencia policial sean aprobados previamente por el ministro del Interior y Seguridad Pública. Porque hoy los objetivos de cada institución no pasan por el control civil previo alguno.

Mano militar

Hoy la Agencia Nacional de Inteligencia es dirigida por un marino en retiro. Es subdirector también viene de la Armada. En la experiencia comparada ¿es normal que ocurra eso?

Si uno mira la experiencia comparada como Estados Unidos, Alemania, entre países europeos más desarrollados el tránsito de un ex militar a una agencia civil, en teoría no presenta ningún problema. Porque desde el momento en que están retirados son civiles. Lo que importa es que sus funciones y atribuciones y cómo estas se encuentran definidas, den cuenta de que se trata de una autoridad civil, y como tal tiene que rendir cuentas en pos de la transparencia y el cumplimiento de la ley. Por eso a mí no me preocupa, porque es así en buena parte del mundo.

Para nadie es un misterio que para la inteligencia civil hay pocos candidatos. ¿Qué se hace?

En Chile no tenemos una escuela de inteligencia civil. Si soy abogado y me interesa el tema, en mi caso porque tiene un vínculo con ciberseguridad. ¿Cómo me preparo si soy un civil? No hay escuela para ello. Entonces lo que hay es autoformación, pero la verdad es que se requiere tener profesionales. Y esto es una deuda de nuestro sistema democrático.

Cada gobierno trae a los suyos en la ANI, por lo que no hay seguridad laboral y el director es un fusible. ¿Qué se hace?

Hoy no puede ser que el mando de la agencia sea de un cargo de exclusiva confianza del presidente y luego los cargos internos sean de exclusiva confianza del director. Uno espera del proyecto de ley que se discute en el parlamento, es profesionalizar a la ANI. ¿Cómo se hace eso? El director de la ANI debiera ser propuesto por el presidente y nombrado con la anuencia del Congreso. Que exista carrera funcionaria y que no sea un aparato de cada gobierno, sino que sea un aparato de inteligencia del Estado. Lo deseable y sano para la democracia es que el director del aparato de inteligencia del Estado sea alguien que dé garantías a todos los sectores.