Esta semana, la Unidad de Investigación de Radio Bío Bío publicó el artículo “Anulaciones, cuestionamientos y desconfianza sacuden la credibilidad de la justicia arbitral privada”, que planteó un debate sobre la credibilidad del sistema privado de justicia arbitral, administrado por el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM).

Específicamente, el foco estuvo puesto en un aparente cambio de criterio en la Corte de Apelaciones de Santiago con tendencia a ser más duros en sus sentencias y acoger los recursos presentados en contra de los árbitros del CAM, dando como ejemplo los casos de las quejas acogidas por el actuar de los abogados Alberto González, Carlos Peña y Mónica Van Der Schraft como jueces árbitros.

En entrevista con Radio Bío Bío, el abogado, docente y también árbitro del CAM, Alejandro Romero Seguel, planteó una nueva interrogante: ¿Debiesen las Cortes de Apelaciones fallar sobre el fondo de los asuntos? ¿O debiesen limitarse a juzgar que se haya cumplido el debido proceso? De acuerdo a Romero, que los tribunales juzguen los asuntos del conflicto a través de los recursos de queja acogidos, es un “anti arbitraje”, que aumenta la carga laboral a los ministros.

Asimismo, afirmó que los riesgos de irregularidades y conflictos de interés no declarados en arbitrajes, son mayores en en el sistema público que en el privado.

¿Cómo ha sido su experiencia como juez árbitro y qué impresión tiene de la justicia arbitral en Chile?

Chile es un país con cultura arbitral, en el sentido de que muchos asuntos se ven por arbitraje, ya sea porque la ley establece el arbitraje obligatorio o porque las partes en asuntos más o menos complejos optan por el arbitraje para solución de conflicto. En Chile hay muy buenos árbitros, históricamente ha sido así, a diferencia de otros países.

¿Pero qué ocurre? Cuando hablamos de arbitraje en Chile, estamos hablando de regulaciones que se superponen. Esto es a partir del 2004 cuando Ricardo Lagos siendo presidente de Chile aprobó la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (LACI), que incorporó los criterios más modernos de lo que se entiende en un arbitraje en los países más avanzados.

Pero al mismo tiempo, eso significó dejar vigente la regulación que venía del derecho castellano que está en el Código Orgánico Tribunal y el Código Procesal Civil. Entonces en Chile tenemos un régimen dualista de arbitraje.

¿Qué significa eso en la práctica?

Que en una misma materia de arbitraje tenemos una normativa inspirada en el derecho medieval, y otra en el derecho moderno. Es como dice la canción de Charlie García, “no voy en tren, voy en avión”. Tenemos los arbitrajes que se siguen por la LACI, que van en avión, y los otros van en tren.

Todos los países que tienen reglamentado el arbitraje descansan sobre la premisa de que las partes que pactan un arbitraje no quieren que su asunto lo decidan los jueces ordinarios. Y el Estado te garantiza que la Corte de Apelaciones solo controle que esa sentencia haya respetado el debido proceso. Los jueces de la Corte de Apelaciones jamás llegarían a conocer el fondo del asunto.

En cambio, en el otro arbitraje, se da la paradoja de que podría llegar a conocerse el tema en la sala primera de la Corte Suprema, y el tema que llevaste a ese arbitraje termina siendo juzgado por 5 ministros. Aquí hay que citar a Nicanor Parra, eso es el anti arbitraje.

Los países modernos en leyes de arbitrajes no permiten que los jueces puedan conocer el fondo.

¿Qué opinión tiene sobre los recursos de queja presentados ante árbitros?

El recurso de queja te abre el campo para que la corte pueda conocer del fondo, cosa que con el recurso de nulidad de la LACI no pasa. Entonces yo creo que estamos muy atrasados en ese punto, el punto de vista técnico no tiene justificación.

Han existido proyectos antes, se ha trabajado en gobiernos para actualizar el régimen, pero no prosperó. ¿Y por qué tendría que ocurrir? Nos quejamos de que la justicia es lenta en Chile, y la verdad no tiene sentido que los ministros de la Corte de Apelaciones se empiecen a preocupar sobre corregir el fondos de un asunto cuando las partes han pactado un arbitraje. La anomalía del recurso de queja es evidente.

La mayor parte de las quejas se desestiman, y lo único que hay allí son apelaciones encubiertas por abogados que las usan por si acaso, para tratar de repetir los fallos. Cuantitativamente tampoco es tan dramático. Pero hay un problema de políticas públicas, estamos haciendo gastar hora a los ministros de corte, y quedan atrás otros asuntos que podrían ser resueltos.

Las estadísticas del CAM Santiago es que hoy el 80% de las causas se van en queja, y las que se acogen son muy pocas, pero el volumen de trabajo que significa para la Corte de Apelaciones de Santiago es significativo. Sería interesante cuantificarlo.

¿Hasta dónde debiese llegar el involucramiento de las cortes en los arbitrajes privados?

La mayoría de los países no permiten que los jueces ordinarios entren a controlar el fondo. Pueden ver solamente si el árbitro admitió las pruebas, si fue imparcial, si no hubo conflictos de interés, garantías del debido proceso, etc.

Lo que tendrá que hacer el Poder Judicial es limitar la admisibilidad de estos recursos y centrarlos solo en los temas del debido proceso, porque no tiene sentido que los jueces con la cantidad de trabajo que tienen, estén haciendo el trabajo de fondo de los árbitros.

¿Y la posibilidad de que la corte pueda revisar estos recursos no da una garantía extra a las partes en caso de considerar que hubo alguna falta o irregularidad?

Hay una cosa que es intransable, y es que los recursos de revisión de arbitrajes que apuntan al debido proceso, imparcialidad del árbitro, que te negó el derecho de la prueba… no se puede justificar que un fallo dictado de esa forma pueda sobrevivir. Pero el sistema permite que los jueces entren en el fondo.

Platón decía que en el tribunal lo más sagrado es que lo que las partes designan. Y esa es la esencial del arbitraje. Si yo elegí el asunto del arbitraje, tengo que respetar lo decidido por ese sujeto que las partes designaron. En lenguaje cotidiano, el arbitraje sin llorar.

Eso mismo ocurre con la justicia ordinaria. El sistema recursivo tiene un límite, y también se pueden equivocar los jueces. El sistema funciona sobre la base que se pueden cometer errores. Ahora, lo que importa aquí son los mecanismos de corrección.

Y según esos mismos mecanismos de corrección. ¿Cómo se debieran enfrentar los casos en que directamente se identifiquen irregularidades de los árbitros?

El arbitraje institucional del CAM Santiago acaba de perfeccionar su reglamento en orden de incluir un código de ética, con el deber de declaración que los árbitros tienen que informar a las partes para demostrar su imparcialidad, que es un alto estándar.
Aquí los más afectados son muchos estudios jurídicos donde los conflictos de intereses van a impedir que sus socios o asociados sean árbitros porque estarán en causales de incompatibilidad. Es de estándar internacional, de verdad de digno aplauso.

Este deber de declaración que el árbitro presta antes de aceptar el cargo, tiene un control del consejo de ética que te puede significar una amonestación o incluso la expulsión del sistema.

Ahora, eso no se aplica a los árbitros que designa la judicatura. Un jurado ordinario cuando designa un árbitro, no le exigen con esa exhaustividad el deber de declaración. Es más. Se dictó un auto acordado en la Corte Suprema y algunos ministros dijeron que en el auto acordado no procedía establecer el deber de declaración.

Entonces un árbitro del CAM Santiago está sujeto a un alto estándar ético para garantizar la imparcialidad, y esto se ha perfeccionado con el reglamento, que empezó a regir hace muy poco. Las partes pueden ir a quejarse del comportamiento del árbitro y lo podrían remover. O sea, estás trabajando con gente que está siendo observada en su comportamiento, y es interesante destacarlo porque es una garantía para quienes lo quieran elegir.

¿No cree que el hecho de que la Corte de Apelaciones pueda decidir sobre el fondo en casos excepcionales, le da un beneficio a las partes? Porque cuando se anula un fallo y se ordena que se realice uno nuevo, son las mismas partes las que tienen que volver a pagar, entonces hay una garantía de no vas a tener que pagar dos veces porque no se prestó bien el servicio la primera vez.

Yo creo que una solución que se puede dar en arbitrajes internacionales, y de hecho se da, es retener parte de los honorarios a los árbitros mientras no estén agotados todos los recursos. Hay mecanismos internos que tutelan por eso. Ahora, nuevamente lo cuantitativo, los fallos que revocan de los árbitros, son los menos. Puede ocurrir porque somos seres humanos y nos equivocamos, pero son casos excepcionales.

Entonces está el código de ética en que hay un tercer imparcial que juzgue el asunto si no se respetan las garantías básicas. En cuánto al fondo de la decisión, seamos realistas, no hay ningún abogado que pierda un juicio que crea que no le dictaron un fallo injusto. Si le dan cinco instancias, tratará de buscar la sexta.

Siempre podrán haber posibilidades de errores, porque la justicia está compuesta por hombres, y el sujeto imparcial se puede equivocar. Puede calcular mal la indemnización, entender mal un concepto jurídico, concebirlo de otra forma…

El tema de recuperar honorarios, ahí depende. Si es por mala praxis o infracción al debido proceso, estoy de acuerdo que estoy de acuerdo con que esos honorarios están mal percibidos. Pero si es un tema de fondo, porque a la parte no le gustó el fallo, en mi juicio no hay un incumplimiento del árbitro.

No hablamos de cuando no le gusta a una parte, sino que cuando una corte superior decidió que se cometió una falta

Bueno, es que nuevamente entramos al punto. ¿Qué es lo controlable? En la mayor parte de los países, solo la garantía del debido proceso. El arbitraje interno en Chile que permite llegar con un recurso a la Corte Suprema, no lo tienen en otro países. Y es una mala opción de política legislativa.

¿Y usted cree que las faltas que le considera la Corte a árbitros afectan en su volumen de designaciones? De acuerdo a la forma de designación del CAM

No conozco las estadísticas y no pertenezco al consejo, sería interesante saberlo. Me imagino que un árbitro que dictó un laudo sin respetar la garantía del debido proceso, yo creo que todo indica prudentemente que no lo designarán de nuevo. Pero si es un tema de fondo… fíjate que hay discusiones en las facultades de derecho que llevan más de 100 años. Hay muchos temas que son completamente opinables, pero no significa que una opinión esté equivocada respecto a otra.

¿Cree que el CAM debiese estar tomando alguna medida para combatir la desconfianza, que como planteamos en nuestro artículo, está creciendo en el círculo arbitral?

Yo creo que el código de ética es un tema de alto nivel que se está cumpliendo. Pero en la decisión sobre el fondo, el abogado que pierda un juicio nunca va a encontrar que el fallo del árbitro es correcto. Si es una cuestión mental, el abogado por definición es parcial. Entonces, es evidente que el que pierde el juicio va a encontrar siempre que fue un desastre el arbitraje. No puedo por unos pocos cuestionar un sistema entero o extenderle los vicios de unos pocos a la totalidad de los jueces.