Constitucionalista por reforma de seguridad: "Es innecesaria, las constituciones hay que cuidarlas"

La reforma constitucional sobre seguridad pública impulsada por el presidente José Antonio Kast ha desatado una intensa polémica política y jurídica. Tras dos intentos fallidos de cambio constitucional, la derecha ahora propone modificar la Carta Fundamental para incorporar explícitamente el deber del Estado de resguardar la seguridad pública, crear un nuevo estado de excepción constitucional y establecer restricciones de derechos para condenados por crimen organizado. La iniciativa ha generado división incluso dentro del oficialismo.

En conversación con Tomás Mosciatti, Juan Ignacio Martínez, doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, profesor de Derecho Constitucional y Derecho Público de la Universidad de los Andes e investigador del centro POLIS, cuestiona la necesidad de tocar nuevamente la Constitución y advierte sobre los riesgos de lo que denomina “fetichismo constitucional”, la idea de que las cartas fundamentales pueden resolver por sí solas problemas que corresponden a políticas públicas.

—¿Esta reforma constitucional es necesaria?

En estricto rigor y técnicamente, yo creo que no. Esta reforma más bien pretende explicitar algo que está absolutamente implícito en la Constitución y que, por lo demás, es obvio como parte de las funciones del Estado, que es garantizar la seguridad pública. Esto es una cuestión que fluye del propio texto de la Constitución tal como está hoy, desde el momento en que le asigna al Estado el deber de velar por el bien común. Pero, además, a lo largo de la Constitución hay normas, como por ejemplo el artículo 24, que le atribuyen al presidente de la República el deber de mantener el orden público. Es parte de las funciones propias del presidente de la República. En el mismo capítulo cuarto, se habla de la regulación constitucional de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Es evidente que la seguridad pública es un fin propio del Estado y, entre otras cosas, es una función que justifica en gran medida la existencia misma del Estado.

—Si en virtud de esta Constitución ya se creó un Ministerio de Seguridad Pública, ¿no quiere decir que ya está resguardada la seguridad pública? ¿Qué más van a explicitar?

Yo creo que es una medida que desde el punto de vista técnico-jurídico se entiende poco. Lo que el proyecto hace es introducir una expresión, una frasecita que es “seguridad pública” a continuación de la frase de seguridad nacional y protección a la población, que ya está en la Constitución. Fíjese que, además, en el artículo 9 bis, que también está dentro del proyecto, nuevamente se vuelve a esta idea, a este deber del Estado de proteger la seguridad pública. La verdad es que se trata de algo que es bastante obvio, entre otras cosas porque, como ya comentábamos, dentro de las facultades del Presidente de la República está la mantención del orden público.

—Políticamente, ¿es correcto que la derecha abra de nuevo el debate constitucional después de haber pedido que no se toque más la Constitución?

Yo no me quiero pronunciar políticamente, pero lo que sí le puedo decir es que no es bueno tocar constantemente las constituciones. Además, esta Constitución ha permitido muchas de las cosas que desde el mundo político se ha dicho que no se pueden hacer, y al final se hacen porque corresponden a la potestad legislativa y que deben ser desarrolladas por el legislador.

—El Frente Amplio decía que no había programa sin cambio constitucional. Ahora el gobierno republicano dice que no hay seguridad sin modificar la Constitución. Es el mismo argumento. ¿Se entenderá esto por parte de la opinión pública?

Una de las cuestiones que uno visualiza con preocupación en el ámbito latinoamericano, en general, es lo que se podría denominar como “fetichismo constitucional”. O sea, la idea de que las constituciones pueden hacer casi como milagros desde el punto de vista de lo que es la estructura política y jurídica de un país y sin tomar en consideración que las constituciones, como yo le decía recién, solamente pueden sentar las bases esenciales del ordenamiento político y jurídico, y esas bases, desde luego, conviene no tocarlas. Si la vamos a estar tocando constantemente, la Constitución se transforma en un instrumento que no tiene ninguna importancia, ninguna relevancia, y se transforma poco menos que igual a una ley común y corriente. Si para establecer públicas hay que siempre modificar la Constitución, entonces se va a modificar cada cuatro años, cuando cada nuevo gobierno quiera establecer una política pública. Se puede entrar en una dinámica que no resulta para nada recomendable.

Restricciones de derechos y ambigüedades peligrosas

—El proyecto propone que las personas condenadas por delitos terroristas o de narcotráfico queden inhabilitadas para acceder a prestaciones estatales en educación, trabajo, pensión y salud. ¿Esto es aplicable? ¿Está en conformidad con los tratados internacionales firmados por Chile?

Los términos en que está redactado este nuevo artículo 9 bis son superambiguos, porque si usted se da cuenta, dice algo así como medidas determinadas o prestaciones determinadas contempladas en la ley. Quedarán inhabilitados para acceder a determinadas prestaciones financiadas con recursos públicos, según lo establezca una ley de quórum calificado respecto a los derechos y garantías establecidos en los números 9, 10, 16. Esa ambigüedad podría determinar que sea el legislador el que eventualmente podrá fijar algunas medidas específicas, me imagino, a las que quedaría inhabilitada una persona privada de libertad. Pero hay ciertos mínimos comunes que priman sobre una norma como esta. Fíjese que antes del artículo 9 de la Constitución está el 1, y ahí la Constitución parte reconociendo que las personas nacen libres, iguales en dignidad de derecho. Y el artículo quinto dice, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que es deber del Estado garantizar esos derechos contenidos en la Constitución y en tratados internacionales ratificados por Chile. Me parece que, desde ese punto de vista, es algo muy discutible.

—¿No se le puede suspender el derecho a la salud a una persona, por muy delincuente que sea?

Por muy delincuente que sea, no la podrá suspender del derecho de acceso a la salud, por ejemplo, en atenciones médicas y cosas por el estilo.

—Si usted tuviera que votar como parlamentario, ¿vota a favor o en contra?

Yo, probablemente, votaría en contra. Tal como está redactado, esto no pasaría mi test de juridicidad, pero es por una razón jurídica más que de tipo político.

—En un borrador circuló una norma que señalaba que “en ningún caso se considerarán arbitrarias las diferencias de trato” derivadas de estas restricciones. ¿Eso no era un parele al Tribunal Constitucional?

Eso estaba en ese borrador que circuló a finales de la semana pasada y que fue el que generó toda la polémica y que, afortunadamente, desapareció del proyecto final. Era una barbaridad, porque en el fondo era con los fines que usted comenta, para que el Tribunal Constitucional no echara abajo la legislación que pudiera desarrollarse a partir de estas normas. Entiendo que eso desapareció del proyecto.

—El proyecto establece un registro de organizaciones criminales. ¿Es correcto que el solo pertenecer a una organización, aunque no se haya cometido ninguna otra acción, ya sea causal de delito?

A mí me parece que la norma, tal como está redactada, es poco afortunada. Creo que esta propuesta tiene varios problemas de técnica jurídica. Es un procedimiento en virtud del cual el Presidente de la República, a propuesta, si no recuerdo mal, del Consejo de Seguridad Nacional o del Ministerio Público, y con intervención del Senado, puede declarar que determinadas organizaciones son organizaciones criminales o agrupaciones terroristas. La verdad es que no se entiende mucho, porque podría perfectamente suceder que una persona cometa los peores delitos, pero no forme parte de una de las organizaciones criminales o terroristas que están declaradas como tales por el Estado, y sea castigada más levemente que otro que no ha cometido esos delitos graves pero sí pertenezca a una de esas organizaciones. La verdad es que no se entiende mucho cuál es el sentido. Me parece que tampoco tendría que estar en la Constitución, porque podría estar eventualmente en una ley.

—¿Estas normas afectarían a personas que participaron en la DINA y en la CNI, que según fallos de la Corte Suprema, fueron asociaciones ilícitas?

Mire, la verdad es que no sé cuál será la finalidad de una norma como esta, lo desconozco. Me da la impresión de que su pregunta, y otras, muestran que no solo no es necesaria la propuesta, sino que también abre una serie de incógnitas que más que fortalecer la seguridad pública, abren el espacio para la discusión sobre otros temas.

Un nuevo estado de excepción con facultades extraordinarias

—Se establece un nuevo estado de excepción constitucional por razones de seguridad pública. Los actuales regímenes de excepción ya se pueden aplicar a zonas determinadas del país, ¿esto no sería innecesario?

El estado de emergencia, por ejemplo, se puede aplicar a zonas determinadas del país. A mí me da la impresión de que la relación entre orden público y seguridad pública es bastante intensa. Respondiendo derechamente a su pregunta, sí, efectivamente, se puede aplicar el estado de emergencia a zonas determinadas del país.

—Este nuevo estado de excepción otorga enormes facultades: restringir la libertad de locomoción, de reunión, requisición de bienes, limitación al ejercicio del derecho de propiedad, adoptar medidas extraordinarias de carácter administrativo. ¿Esto transforma al Presidente en una especie de gobernante absolutista para el territorio afectado?

Me llama poderosamente la atención cómo quedó la norma en cuanto al plazo por el que se puede declarar el estado de excepción. Son 120 días. Si usted hace una lectura de los demás estados de excepción constitucional, salvo de Asamblea, que durará mientras dure la guerra externa, el promedio, por ejemplo, del Estado de sitio, es de 15 días renovables. Estado de emergencia, 15 días renovables y en las renovaciones siempre interviene el Congreso. Aquí también intervendría el Congreso, pero después de 120 días. Esos 120 días, desde el punto de vista de la homogeneización de las normas internas de la Constitución, parecen algo desproporcionado. Desde el punto de vista de los derechos que se pueden restringir, es más o menos lo que uno ya ve en situaciones como el estado de sitio, por ejemplo. Si se llegara a aprobar un estado de excepción particular como este, a mí lo que me inquieta fundamentalmente son dos cuestiones. Uno, el plazo, que me parece muy excesivo. Y lo segundo, es importantísimo que no se toquen las facultades de los tribunales para conocer de eventuales infracciones a los derechos fundamentales de las personas. Eso se tiene que resguardar sí o sí, cualquiera sea el estado de excepción que se aplique.

—¿Está decepcionado con esta propuesta?

Si usted me pregunta, como profesor de Derecho, yo no habría hecho esto. Yo creo que es innecesario todo. A mí me parece que es muy innecesario.

—Para clarificar desde qué lugar habla, ¿cómo es su posición respecto a los procesos constitucionales?

Si tengo que mostrar mis cartas, yo me declararía un profundo defensor de la teoría clásica constitucional, que entiende que las constituciones son límite al poder por medio del derecho, que la actuación del Estado tiene que estar hiperlimitada, que tiene que haber siempre un reforzamiento a todo lo que diga relación con los derechos y libertades de las personas. A partir de allí, usted más o menos podrá sacar conclusiones respecto de cómo yo puedo haber pensado respecto de los procesos constitucionales que vivimos. Y respecto a esto también, a mí me parece que las constituciones no pueden instrumentalizarse ni pueden transformarse en documentos como de políticas públicas o documentos que estén destinados a satisfacer simplemente promesas electorales, de un signo o de otro. Las constituciones hay que cuidarlas.

—¿Estaría el Partido Republicano repitiendo la experiencia del proyecto constitucional fracasado, con esta visión de que sin cambio constitucional no se pueden aplicar políticas públicas?

Creo que, efectivamente, lo que hay detrás, me pareciera, es esta visión un poco fetichista de la Constitución. Hay una idea común en muchos sectores políticos que creen que la Constitución es una especie de norma milagrosa y no lo es.