El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió declarar que la operación consultada por Organización Terpel Chile S.A. y Quiñenco S.A. -que opera en el mercado bajo la marca Enex/Shell- es contraria a las normas del Decreto Ley N° 211.
Lo anterior, fundado en la existencia de riesgos concretos de incrementos de precios por la disminución de la intensidad competitiva y de comportamientos coordinados, que se derivan de la alta concentración y de otras características cualitativas del mercado, como la homogeneidad del producto, la facilidad de monitoreo de precios y la inelasticidad de la demanda de los consumidores.
De autorizarse la operación consultada, tales riesgos se verían agravados, considerando que Copec y Enex/Shell ya comparten infraestructura de transporte y almacenamiento a lo largo del país.
El tribunal estimó también que la elevada concentración en la industria de distribución de combustibles impacta especialmente en el segmento minorista, donde existen barreras a la entrada y expansión para competidores, tal como ya había concluido en la Resolución N° 34/2011, en la que precisamente se estableció la obligación de consultar la venta de Terpel en caso que el potencial comprador participara ya en el mercado.
Así, los riesgos que conllevaría la eliminación de un competidor en este mercado en particular, previstos en dicha Resolución, se han comprobado al analizar esta operación.
Los riesgos detectados, a juicio del tribunal, no serían compensados por ninguna de las eficiencias alegadas por los consultantes, pues ellas no satisfacen los requisitos exigidos en esta sede para otorgarles la aptitud de generar, con una alta probabilidad y en un plazo razonable, una mayor intensidad competitiva al mercado.
Tampoco fue posible establecer condiciones o medidas de mitigación que logren efectivamente restablecer la competencia a los niveles hoy existentes. Así, por ejemplo, las medidas propuestas por el Fiscal Nacional Económico –consistentes, entre otras, en desprenderse de estaciones de servicio en determinadas localidades- no posibilitarían la entrada de entidades competitivas viables que compense la salida de un actor importante
Atendido lo anterior, el Tribunal considera beneficioso para la competencia que, en esta industria oligopólica, con segmentos en los que existen barreras a la entrada significativas y en el que es escasa la sustituibilidad de la oferta -principalmente en la distribución minorista- se preserve el mayor número posible de empresas independientes que rivalicen, rompiendo de esta forma la tendencia a la concentración.
Por ello, estima razonable que las empresas que actualmente participan en este mercado crezcan orgánicamente y no mediante la adquisición de sus rivales para, de este modo, preservar la competencia en toda la industria, pues existe una baja probabilidad de que sean reemplazados -en un plazo razonable- por nuevos entrantes al mercado.
Por lo anterior, y en ejercicio de las funciones preventivas que le han sido encomendadas, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia declara que la operación es contrária a la libre competencia y no deberá realizarse. Adicionalmente, se mantiene vigente la obligación de COPEC de desprenderse de Terpel Chile y propiciar que se siga como una entidad competitiva viable, para lo cual se amplía el plazo fijado en la Resolución N° 34/11 en cinco meses adicionales, lapso similar a la duración que tuvo el procedimiento de consulta.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los ministros Sres. Menchaca y Peña, quienes estuvieron por aprobar la operación consultada. El voto de minoría expresa su desacuerdo con el nivel de exigencia considerado en la decisión de mayoría para acreditar las condiciones de competencia en el mercado y los efectos que generará la operación sobre la libre competencia, así como de las eficiencias que se alcanzarían.
Consideran que, de esa forma, se podría estar estableciendo una suerte de presunción de que las operaciones de concentración en mercados fuertemente concentrados siempre y necesariamente creará un mercado con menor intensidad de competencia, pues todas ellas disminuyen el número de actores en un mercado, lo que no se puede dar por acreditado en base a la evidencia disponible en este caso, ni tendría base teórica.
Si bien concuerdan con que pueden existir riesgos de efectos contrarios a la libre competencia asociados a operaciones como ésta, consideran que las eficiencias proyectadas por las consultantes, tanto en costos fijos como marginales, serán suficientes para restaurar la competencia en los mercados e, incluso, que las empresas que permanecen terminarían compitiendo entre sí de forma más intensa que antes, por la consolidación de un competidor que desafíe de forma más efectiva al dominante en este mercado.
Así, a juicio del voto de minoría, sería aconsejable aprobar la operación para permitir la creación de una entidad competitiva viable que podría competir eficazmente con Copec en el corto plazo, que era el objetivo de la Resolución N° 34/2011, lo que no es evidente que ocurriría en caso de enajenarse Terpel Chile a otra empresa, que entraría más tarde y no tendría la misma capacidad de ser un competidor efectivo.
Considera el voto disidente que sólo es posible prohibir dichas operaciones cuando hay antecedentes sólidos que permitan concluir que producirán efectos graves para la libre competencia; que estos efectos contrarios a la libre competencia son mayores que las ganancias de eficiencia de la operación de concentración; y, además, que éstos no son posibles de ser compensados con medidas de mitigación, circunstancias que estiman no concurren en este caso.
Sostienen que la Resolución establece esta grave medida, en cambio, porque no se habría probado que existe una competencia intensa, y porque tampoco se acreditó que no disminuirá tal intensidad luego de realizarse la operación.
